ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №  904/3526/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:
прокуратури -  Косенко Д.В. (посвідчення №056654 від 08.07.2020),
відповідача -  не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2021
за позовом Заступника прокурора Запорізької області
до товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт"
про стягнення 3   580   615,99   грн боргу за договором про закупівлю робіт за державні кошти, 7  464  918,32 грн неустойки за неповернення попередньої оплати, 86   807,63   грн інфляційних втрат та 122 444,18   грн 3% річних.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Стислий зміст позовних вимог

1.1.          Заступник прокурора Запорізької області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі - прокурор) звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (далі - ТОВ  "Рубікон-Моноліт", відповідач) заборгованості на загальну суму 8 500 444,31 грн, з яких: 3 580 615,99 грн заборгованість за договором №07/06-Х від 07.06.2018 про закупівлю робіт за державні кошти; 4  779 456,33 грн неустойка за період з 25.10.2019 по 22.06.2020 за неповернення попередньої оплати (авансу);                61 951,78 грн - інфляційні втрати з листопада 2019 року по травень 2020 року;                     78 420,21 грн - 3% річних за період з 25.10.2019 по 22.06.2020.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем не виконано умови пункту 4.6 договору №07/06-Х від 07.06.2018 про закупівлю робіт за державні кошти (далі - договір), укладеного між відповідачем та Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі - Департамент), щодо своєчасного повернення 3  580  615,99 грн невикористаного авансу у строк, визначений договором.

1.3.          За твердженням прокурора, термін для використання відповідачем (генпідрядником за договором) авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, сплинув 25.10.2019. Однак у грудні 2019 року до Департаменту від відповідача надійшли акти приймання виконаних будівельних робіт №№15, 16, які підтвердили лише часткове відпрацювання авансу на суми  885 193,09 грн та 17 657,38 грн. Згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року від 31.01.2020 сума невикористаного авансу складала 3 580 615,99 грн.

1.4.          У подальшому, згідно з додатковою угодою від 26.12.19 № 8 до договору, у зв`язку з неспроможністю відповідача як генпідрядника виконувати зобов`язання за договором сторони домовились розірвати договір за взаємною згодою. Поряд з тим на порушення умов пункту 4.6 договору від 07.06.2018 №07/06-Х та пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, отриманий ТОВ "Рубікон-Моноліт" від Департаменту аванс у встановлені строки, а саме 25.10.2019, не використано, акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в не надано, аванс не повернуто, а договір розірвано за згодою сторін. 

1.5.          Таким чином, за твердженням прокурора, термін прострочення виконання зобов`язань відповідача щодо повернення невикористаної суми авансу у розмірі                4 483 466,46 грн складає 99 днів (з 25.10.2019 по 31.01.2020), у зв`язку з чим відповідач повинен сплатити  Департаменту неустойку у розмірі 2 219 315,90 грн (0,5% від суми невикористаного авансу). У той же час у період з 01.02.2020 по 22.06.2020 загальна сума невикористаного та неповернутого авансу складала 3 580 615,99 грн, а прострочення виконання зобов`язань відповідача щодо повернення невикористаної суми авансу складає 143 дні, у зв`язку з чим відповідач повинен сплатити Департаменту неустойку в розмірі 2 560 140,43 грн (0,5% від суми невикористаного авансу). 

1.6.          Також прокурор вказував на наявність обов`язку відповідача сплатити інфляційні втрати та 3% річних за весь час прострочення.

2.          Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 (суддя - Бондарєв Е.М.) у справі №904/3526/20 позовні вимоги задоволено частково. Закрито провадження у справі в частині стягнення 3 580 615,99 грн суми невикористаного авансу за договором у зв`язку з відсутністю предмета спору. Суд стягнув з ТОВ "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту 7 464 918,32 грн неустойки за неповернення попередньої оплати; 86 807,63 грн - інфляційних втрат; 122 444,18 грн - 3% річних та судовий збір.

2.2.          Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що факт порушення відповідачем своїх зобов`язань щодо повернення у визначені договором строки невідпрацьованої суми авансу є доведеним, а тому наявні правові підстави щодо стягнення неустойки, передбаченої пунктом 7.4 договору; 3% річних та інфляційних втрат за неповернення попередньої оплати (авансу). За висновком суду першої інстанції, наданий позивачем розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат є правильним та відповідає вимогам Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Господарського кодексу України (далі - ГПК України) та Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню в повному обсязі.

2.3.          Суд першої інстанції також встановив, що виписками по рахунку від 26.11.2020, від 07.12.2020 та від 08.12.2020 підтверджуються обставини повернення відповідачем суми невикористаного авансу у розмірі 3 580 615,99 грн і дійшов висновку про відсутність предмета спору в цій частині та закрив провадження в частині вимог про стягнення 3 580 615,99 грн.

2.4.          Відмовляючи відповідачу у задоволенні клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій, суд першої інстанцій вказував на недоведеність відповідачем того, що порушення зобов`язань за договором сталось випадково та з незалежних від нього причин, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати, що такий випадок є винятковим.

2.5.          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2021 (колегія суддів: Дармін М.О., Березкіна О.В., Антонік С.Г.) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 у справі №904/3526/20 у частині задоволення позовних вимог про стягнення 7 464 918,32 грн неустойки за неповернення попередньої оплати змінено, викладено абзаци третій, четвертий резолютивної частини рішення в такій редакції: "Стягнути з ТОВ "Рубікон-Моноліт" на користь Департаменту 358 615,99 грн неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн інфляційних втрат та 122 444,18 грн 3% річних; стягнути з ТОВ "Рубікон-Моноліт" на користь прокуратури 8 518,32 грн судового збору. В задоволені решти позовних вимог відмовити".

2.6.          Постанову мотивовано тим, що суд першої інстанції не врахував правової природи договору, укладеного між відповідачем і Департаментом, та не застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, які регулюють правовідносини за договором поставки.

2.7.          Зокрема, за висновком суду апеляційної інстанції, виходячи з умов пункту 4.6 договору, одержаний від замовника аванс генпідрядник має право використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та інших матеріалів. Тобто сплачені за платіжним дорученням від 17.07.2019 №2 Департаментом кошти є попередньою оплатою у розумінні положень статті 693 ЦК України. Висновки ж суду першої інстанції в частині того, що єдиним доказом на підтвердження обставин виконання відповідачем пункту 4.6 договору (підтвердження використання суми авансу, шляхом виконання робіт) є акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, є такими, що зроблені без фактичного з`ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, та такими, що не відповідають матеріалам справи.

2.8.          Оцінивши наявне у матеріалах справи платіжне доручення від 17.07.2019 №2, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з огляду на фактичне призначення платежу, яке визначено Департаментом у вказаному платіжному дорученні ("Сп. ав. на мат. "Буд.бас. ком.вищ.нав.з "Хор.нац.нав.-реаб.ак. "ЗОР Нау.міс.59." зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. зг.рах./17.07.19 № 1 ПДВ- 747 244,41"), воно фактично свідчить про здійснення Департаментом попередньої оплати у розмірі                               4 483 466,46 грн на поставку обладнання.

2.9.          Також оцінивши наявні у матеріалах справи докази на предмет їх достатності та вірогідності, суд апеляційної інстанції встановив, що матеріалами справи підтверджується факт направлення відповідачем саме 17.12.2019 на адресу Департаменту актів виконаних робіт №15 на суму 885 193,09 грн та №16 на суму                  17 657,38 грн, всього на загальну суму 902 850,47 грн. Враховуючи відсутність доказів на обґрунтування позиції прокуратури, що вказані акти Департаментом було отримано лише наприкінці грудня 2019 року, суд апеляційної інстанції визнав такі обставини встановленими. Також суд апеляційної інстанції врахував положення пункту 4.2 договору та відсутність в актах №15 та №16 дат у графах навпроти підписантів з боку "Замовника" (Департаменту) Яроша В.О. та "Генпідрядника" Зубенка Ю.В. і визнав встановленою ту обставину, що датою підписання актів приймання виконаних будівельних робіт №15 та №16 є саме 24.12.2019.

2.10.          Суд апеляційної інстанції взяв до уваги те що сторонами визнається обставина зменшення розміру авансового платежу, який за платіжними дорученнями                          від 17.07.2019 №2 було перераховано ТОВ "Рубікон-Моноліт" на вартість робіт, виконаних за актами №15 та №16 у сумі 902 850,47 грн (4 483 466,46 грн - 902 850,47 грн = 3 580 615,99 грн), і дійшов висновку що таке зарахування не є доказом відпрацювання авансового платежу а є частковим поверненням попередньої оплати, отриманої відповідачем за платіжним дорученням від 17.07.2019 №2.

2.11.          Поряд з тим, з огляду на те, що станом на 25.10.2019 сума неповернутого відповідачем авансу становила 4 483 466,46 грн, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо правильності здійсненого позивачем розрахунку неустойки, 3% річних та інфляційних втрат.

2.12.          Водночас, змінюючи абзаци третій, четвертий резолютивної частини рішення суду першої інстанції (стягнення неустойки у розмірі 7 464 918,32 грн), суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для зменшення її розміру. Тобто фактично суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду в цій частині, дійшов висновку про доведення відповідачем обставин щодо наявності правових застосування судом дискреційних повноважень, визначених у статті 233 ГК України, та зменшив розмір нарахованої неустойки на 90% і стягнув фактично 358 615,99 грн неустойки, визначеної як 10% штрафу від суми неповернутого вчасно авансу.

3.          Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1.           10.06.2021 прокуратура (далі - скаржник), не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2021 зі справи №904/3526/20, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 залишити без змін.

4.          Аргументи учасників справи

4.1.          Аргументи касаційної скарги
4.1.1.          Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції невірно застосовано норми матеріального права, зокрема: статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції 27.01.2018), статей 526, 530, 549, 551, 610, 611, 612, 712, 846, 875, 879, 882, 883 ЦК України, статті 193, 216, 230, 233, 318 ГК України та порушено норми процесуального права - статті 7, 76, 79, 86, 236 ГПК України.

4.1.2.          За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції невірно застосував у спірних правовідносинах положення статей 712, 875, 879 ЦК України та статті 318 ГК України та дійшов помилкових висновків, що  договір від 07.06.2018 № 07/06-Х є змішаним договором, який містить у собі елементи договору поставки та договору підряду. Такі висновки суду апеляційної інстанції не відповідають висновкам Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеним у постанові від 25.06.2019 у справі №911/2313/18.

4.1.3.          Скаржник також вказує, що суд апеляційної інстанції внаслідок надання невірної оцінки змісту спірних правовідносин та без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04.12.2018 у справі №916/65/18, від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 27.02.2019 у справі №910/9765/18, від 03.07.2019 у справі №917/791/18, від 12.09.2019 у справі №910/10427/18, від 27.09.2019 у справі №923/760/16, дійшов помилкових висновків щодо визначення періоду нарахування неустойки та безпідставно застосував статтю 551 ЦК України, статтю 233 ГК України і зменшив її розмір.

4.1.4.          Також скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, в контексті "щодо порушення судом вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції 27.01.2018), внаслідок зменшення розміру нарахованої за умовами договору суми неустойки".

4.1.5.          За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, не забезпечив баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обставин справи, чим допустив фактичне звільнення ТОВ "Рубікон-Моноліт" від сплати неустойки без належних правових підстав. Такі дії суду апеляційної інстанції фактично призвели до зміни умов договору про закупівлю в частині визначення відповідальності за порушення строків повернення невідпрацьованих сум авансу, всупереч умовам, визначеним у тендерній пропозиції.

4.2.          Доводи інших учасників.
4.2.1.          Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін.

5.          Касаційне провадження

5.1.          Ухвалою Верховного Суду від 05.07.2021 колегією суддів у складі Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненка В.П.: відкрито касаційне провадження у справі №904/3526/20 за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області  на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2021 зі справи №904/3526/20; призначено розгляд касаційної скарги в засіданні Касаційного господарського суду на 29.07.2021 об 11:00.

5.2.          У зв`язку з відпусткою судді: Колос І.Б. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 26.07.2021, який наявний в матеріалах справи, та визначено нову колегію суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюка І.М. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П. у зазначеній справі.

6.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

6.1.          Судами встановлено, що 07.06.2018 Між Департаментом (далі - замовник) та ТОВ "Рубікон-Моноліт" (далі - генпідрядником) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х (далі - договір). За умовами пунктів 1.1, 1.2 договору замовник доручив та зобов`язався прийняти від генпідрядника і оплатити роботи, що передбачені пунктом 1.2 договору, а генпідрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик виконати роботи та здати у встановлений договором строк роботи.

6.2.          У пункті 1.12 договору визначено види робіт: "Будівництво басейна у комунальному вищому навчальному закладі "Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія" Запорізької обласної ради. Наукове містечко, 59,                              м. Запоріжжя". ДК 021:2015:45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів.

6.3.          Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 69017, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя, Наукове містечко, 59 (пункт 1.3 договору).

6.4.          Суди встановили, що з урахуванням умов, визначених додатковою угодою від 26.12.2019 № 8, строк дії договору - до грудня 2020 року.

6.5.          Згідно з пунктом 3.1 договору (з урахуванням додаткової угоди від 17.07.2019 №7) ціна предмета договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 70  817 773, 56 грн, у тому числі (будівельні роботи - 53  084 959,79 грн, вартість обладнання - 17  732 813, 77 грн), у тому числі ПДВ 20% - 11  802 962, 26 грн;  у тому числі на 2019 рік - 25  748 400,00 грн (будівельні роботи - 14 944888, 20 грн, вартість обладнання - 10  803 511, 80 грн).

6.6.          Відповідно до пункту 4.6 договору (з урахуванням умов, визначених додатковою угодою від 07.02.2019 №6) замовник може надати генпідряднику на відкритий в органах Казначейства рахунок аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник протягом 3 місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу припадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року). Генпідрядник зобов`язаний використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів. Замовник має право контролювати використання наданих генпідряднику сум авансу.

6.7.          Згідно з пунктом 4.8 договору фінансування робіт на вищевказаному об`єкті здійснюється за рахунок обласного та державного бюджетів.

6.8.          Пунктом 7.4 договору передбачено, що у разі порушення генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу генпідрядник за користування грошовими коштами замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення. Крім сплати штрафних санкцій, генпідрядник у разі прострочення виконання грошового зобов`язання зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

6.9.          Додатковою угодою від 26.12.2019 №8 до договору за взаємною згодою сторін договір розірвано. Пунктом 4 додаткової угоди від 26.12.2019 №8 передбачено, що розірвання договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

6.10.          Суди встановили, що на виконання умов договору генпідрядником всього виконано робіт (у тому числі вартість обладнання) на суму 15 013 644,29 грн, зокрема:
-          акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 1, 2, 3 за жовтень 2018 року, які оплачені Департаментом платіжними дорученнями від 01.11.2018 №№ 32, 58 на загальну суму 3 355 567,39 грн;
-          акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 4, 5, 6, 7 за грудень 2018 року, які оплачені Департаментом платіжними дорученнями від 26.12.2018 №№54, 102 на загальну суму 714 285,87 грн;
-          акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 за липень 2019 року, які оплачені Департаментом платіжним дорученням від 17.07.2019 № 1 на суму 462 135,79 грн;
-          видаткова накладна про закупівлю обладнання від 12.10.2018, яка оплачена Департаментом платіжними дорученнями від 06.07.2018 №№ 8, 15 від 17.10.2018               №28 на загальну суму 3 739 751,52 грн;
-          видаткова накладна про закупівлю обладнання від 12.10.2018, яка оплачена Департаментом платіжними дорученнями від 17.10.2018 №№47, 48 на загальну суму 3 189 550,45 грн;
-          видаткова накладна про закупівлю обладнання від 08.02.2019, яка оплачена Департаментом платіжним дорученням від 08.02.2019 №1 на суму 2 047 279,80 грн;
-          видаткова накладна про закупівлю обладнання від 17.07.2019, яка оплачена Департаментом платіжним дорученням від 17.07.2019 № 3 на суму 602 223 грн;
-          акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16 за грудень 2019 року на загальну суму 902 850,47, які враховані Департаментом як підтвердження використання авансу, перерахованого платіжним дорученням від 17.07.2019 №2.

6.11.          На виконання умов договору на розрахунковий рахунок відповідача №37122911700005, відкритий в Державній казначейській службі України, Департаментом було перераховано бюджетні кошти як сплату авансу в сумі                            4 483 466,46 грн (платіжне доручення від 17.07.2019 №2).

6.12.          Як встановили суди, згідно з умовами пункту 4.6 договору термін для використання генпідрядником (відповідачем) авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, сплинув 25.10.2019.

6.13.          Звертаючись до суду з позовом у даній справі, прокурор вказував на те, що у грудні 2019 року до Департаменту надійшли акти приймання виконаних будівельних робіт №№15, 16, які підтвердили лише часткове відпрацювання авансу на суму                 902 850,47 грн. Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року від 31.01.2020 сума невикористаного авансу складала               3 580 615,99 грн.

6.14.          У зв`язку з непідтвердженням генпідрядником використання авансу у встановлені строки шляхом надання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та неповерненням такого авансу на рахунки замовника Департаментом на адресу генпідрядника направлено на розгляд Акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2020 (лист від 29.01.2020 №05/0188). Як вказував прокурор, зазначений вище акт генпідряднику вручено поштою особисто 14.02.2020, однак станом на 22.06.2020 відповідачем так і не повернуто Департаменту примірник підписаного і завіреного печатками Акта звіряння взаємних розрахунків.

6.15.           Суди також встановили, що у подальшому відповідачем повернуто Департаменту невикористаний аванс у сумі 3 580 615,99 грн.

6.16.          За твердженням прокурора, у період з 26.10.2019 по 31.01.2020 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 4 483 466,46 грн, а генпідрядником затримано повернення авансу на 99 дні, у зв`язку з чим на підставі пункту 4.6 договору за порушення строків повернення невикористаних сум авансу відповідач має сплатити неустойку в розмірі 2 219 315,90 грн. У період з 01.02.2020 по 19.11.2020 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 3 580 615,99 грн, а генпідрядником затримано повернення авансу на 293 дні, у зв`язку з чим на підставі пункту 4.6 договору за порушення строків повернення невикористаних сум авансу відповідач має сплатити неустойку в розмірі 5 245 602,42 грн. Також замовником нараховано суму 3% річних від простроченої суми 4 483 466,46 грн за період прострочення з 26.10.2019 по 31.01.2020, яка складає 36 450,69 грн та 4 465, 51 грн інфляційних втрат; за період з 01.02.2020 по 19.11.2020 на прострочену суму авансу 3 580 615,99 грн замовником нараховано 3% річних у розмірі 85 993,49 грн та інфляційні втрати у розмірі 82 342,12 грн. 

6.17.          Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги про стягнення неустойки , 3% річних та інфляційних втрат, виходив з того, що відповідачем не виконано свої зобов`язання за укладеним договором, зокрема, не дотримано встановлених пунктом 4.6 договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу (у строк до 25.10.2019), не підтверджено використання ним суми авансу, не виконано роботи у встановлені в договорі строки, не надано акта приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. Суд, встановивши обставини щодо повернення відповідачем суми невикористаного авансу лише 07.12.2020, дійшов висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача неустойки, 3% річних та інфляційних втрат, передбачених пунктом 4.6 договору. Розглянувши клопотання відповідача про зменшення розміру нарахованої неустойки, суд першої інстанції встановив відсутність обставин та доказів, які б свідчили про існування підстав для зменшення розміру штрафних санкцій, та відмовив у задоволенні вказаного клопотання.

6.18.          Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини щодо фактичного виконання відповідачем у 2019 році  робіт на суму 902 850,47 грн та обставини щодо належного підтвердження відповідачем витрат на придбання обладнання для виконання таких робіт на суму 2 047 279,80 грн, погодився з висновком суду першої інстанції, що обов`язок зі сплати неустойки, визначеної у пункті 7.4 договору, виник у відповідача саме з 26.10.2019. Водночас, як зазначив суд апеляційної інстанції, грошові кошти у розмірі 4  483  466,46 грн, сплачені Департаментом за платіжним дорученням від 17.07.2019 №2 є попередньою оплатою у розумінні положень статті 693 ЦК України. Як зазначив суд апеляційної інстанції, виходячи з того, що сторонами визнається обставина зменшення розміру авансового платежу, який за платіжними дорученнями №2 від 17.07.2019 було перераховано відповідачу на вартість робіт, виконаних за актами №15 та №16 загальною вартістю 902 850,47 грн, суд встановив факт зменшення суми попередньої оплати з 4 483 466,46 грн до 3 580 615,99 грн.

6.19.          За висновком суду апеляційної інстанції, на суму попередньої оплати можуть бути нараховані проценти відповідно до статті 536 ЦК України (від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати). Суд, зокрема, виходив з того, що у матеріалах справи відсутні докази будь-яких звернень Департаменту до відповідача, - як з приводу повернення попередньої оплати в порядку частини другої статті 693 ЦК України, так і у частині сплати штрафних санкцій. Як зазначив суд апеляційної інстанції, станом на час звернення прокурора з позовом у даній справі розмір неустойки, нарахованої за період з 25.10.2019 по 22.06.2020 на суму неповернутого авансу, становив                                4 779 456,33 грн, тобто 133,5% від суми, а станом на дату повернення сума неустойки збільшилась до 7 464 918,32 грн, тобто фактично складає 208,5% від суми неповернутого вчасно авансу. Оскільки прокурором заявлено до стягнення з відповідача штраф, який складає 203% від суми отриманого відповідачем авансу на придбання матеріалів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що умови укладеного договору в частині застосування штрафних санкцій містять вагомий дисбаланс між розміром штрафних санкцій (208,5% від суми попередньої оплати, невчасно повернутої) та фактично підтвердженою матеріалами справи виною відповідача. З огляду на недоведеність прокурором обставин щодо настання для Департаменту негативних наслідків, спричинених саме простроченням відповідачем строків повернення авансу, сплаченого на придбання матеріалів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість зменшення  суми заявленого штрафу до 10%. А саме - 10% від суми неповернутого вчасно авансу (3 508 615,99 грн - попередньої оплати у розумінні статті 693 ЦК України) та стягнув з відповідача на користь Департаменту 358 615,99 грн неустойки за неповернення попередньої оплати. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7.          Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

7.1.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача як підрядника за договором неустойки за порушення термінів повернення невикристаного авансу.

7.2.          Згідно з приписами статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3.          Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;  2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

7.4.          Суд зазначає, що можливість касаційного провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

7.5.          Дослідивши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд зазначає таке.

7.6.          Зі змісту частини другої статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) вбачається, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори, що укладаються між суб`єктами цивільних правовідносин, до яких законодавцем віднесено договір перевезення.

7.7.          Як встановив суд апеляційної інстанції укладений між сторонами у справі договір про закупівлю робіт за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить ознаки договору будівельного підряду та договору постачання обладнання.

7.8.          Однак Верховний Суд вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про змішаний характер зазначеного договору. За висновком колегії суддів, суд апеляційної інстанції жодним чином не обґрунтував такий висновок та не вказав, які саме умови договору мають ознаки договору постачання.

7.9.          Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

7.10.          Статтею 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

7.11.          Згідно з частиною четвертою статті 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

7.12.          Так, дослідивши умови укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт, суд першої інстанції встановив, що основним зобов`язанням підрядника є виконання передбачених пунктом 1.12 договору робіт - "Будівництво басейна у комунальному вищому навчальному закладі "Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія" Запорізької обласної ради. Наукове містечко, 59,                              м. Запоріжжя". ДК 021:2015:45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів. Водночас, умовами договору з урахуванням додатків до нього також визначені інші обов`язки підрядника, які існують в межах основного зобов`язання, зокрема обов`язок забезпечення поставки обладнання, яке пов`язане з виконанням передбачених договором робіт, оскільки відповідне обладнання підлягає монтуванню і встановленню на об`єкті будівництва, тобто є необхідним саме для виконання таких робіт.

7.13.          Крім того, обов`язком відповідача за договором визначено надати замовнику  протягом 3 місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати підтвердження факту використання такого авансу шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Крім того, у разі невикористання такого авансу у генпідрядника (відповідача) в силу положень пункту 4.6 договору є обов`язок повернути замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року) невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу.

7.14.          Отже, проаналізувавши передбачені договором зобов`язання підрядника, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що основним зобов`язанням підрядника є виконання усіх передбачених договором будівельних робіт та обов`язок генпідрядника звітувати перед замовником щодо фактичного використання такої суми авансу і, у разі невідпрацювання такої суми, - повернути замовнику сплачені як аванс грошові кошти.

7.15.          При цьому висновок суду апеляційної інстанції про те, що грошові кошти у розмірі 4 483 466,46 грн, які сплачені Департаментом за платіжним дорученням від 17.07.2019 №2 є попередньою оплатою у розумінні положень статті 693 ЦК України є таким, що не ґрунтується на обставинах справи, зробленим без належного дослідження умов договору, додатків і додаткових угод до нього, а також без дослідження всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення спору у цій справі. Крім того, суд не застосував до спірних правовідносин положення норм матеріального права, що підлягали застосуванню.

7.16.          Як встановили суди, у липні 2019 року Департамент згідно з платіжним дорученням від 17.07.2019 №2 профінансував  підрядника на суму 4 483 466,46 грн. Як встановив суд апеляційної інстанції, у зазначеному платіжному доручення Департаментом вказано призначення платежу "Сп. ав. на мат. "Буд.бас. ком.вищ.нав.з "Хор.нац.нав.-реаб.ак. "ЗОР Нау.міс.59. " зг.дог./07.06.18 № 07/06-Х. зг.рах./17.07.19 №1 ПДВ- 747 244,41".

7.17.          Як свідчать матеріали справи, згідно з умовами пункту 4.6 договору генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та інших матеріалів. Водночас основним обов`язком генпідрядника, за умовами пункту 4.6 договору, є протягом 3 місяців з дня надходження коштів надати підтвердження їх використання шляхом виконання робіт на суму, не меншу суми авансу (акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в), або, виходячи з обставин справи, надати замовнику підтвердження факту придбання обладнання та матеріалів, необхідних для виконання умов договору.

7.18.          Отже, суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків у цій частині, оскільки  не взяв до уваги положення частини першої статті 879 ЦК України, в якій зазначається про те, що матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду, та не врахував, що положення укладеного між сторонами у справі договору про закупівлю робіт у частині придбання підрядником обладнання та матеріалів, необхідних для виконання умов договору, узгоджуються із зазначеною нормою закону, а зобов`язання підрядника забезпечити об`єкт будівництва необхідним обладнанням на підготовчому етапі будівельних робіт є складовою частиною зобов`язання з виконання робіт за договором підряду. Такі положення договору також узгоджуються з положеннями частини другої статті 843 ЦК України.

7.19.          З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з доводами прокурора, наведеними в касаційній скарзі, про те, що висновок суду апеляційної інстанції про змішаний характер зазначеного договору є таким, що зроблений з неправильним застосуванням до спірних правовідносин норм матеріального права, зокрема статті 875 та частини першої статті 879 ЦК України, а також про те, що суд помилково застосував положення статті 712 ЦК України та, відповідно, і частини другої статті 693 ЦК України.

7.20.            Отже, з урахуванням викладеного колегією суддів частково приймаються доводи скаржника щодо неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25.06.2019 у справі №911/2313/18. Водночас колегія суддів зазначає, що правовідносини у даній справі та у справі №91/2313/18 не є подібними. Постанова суду апеляційної інстанції хоча й прийнята за схожого правового регулювання, однак за іншої фактично-доказової бази, ніж у справі, зазначеній скаржником (інших обставин та поданих на їх підтвердження і досліджених судами доказів).

7.21.          Колегія суддів зазначає, що неправильно визначена судом апеляційної інстанції правова природа спірних правовідносин і призвела до фактично неправильного вирішення спору по суті позовних вимог. 

7.22.          Так, зокрема, предметом позовних вимог у справі, що розглядається, є вимоги про стягнення з відповідача штрафних санкцій у зв`язку з неналежним виконанням умов договору щодо повернення замовнику невикористаної суми авансу у строк до 25.10.2019, отже висновки суду апеляційної інстанції в частині того, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статті 712 ЦК України та, відповідно, і частини другої статті 693 ЦК України призвели до порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 236 ГПК України.

7.23.          Зокрема, розглянувши інші доводи касаційної скарги та зміст оскаржуваної постанови, колегія суддів зазначає таке.

7.24.          За змістом статей 13, 14 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

7.25.          Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому за умовами договору єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.6 договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та/або видаткові накладні про закупівлю матеріалів. Як правильно встановив суд першої інстанції, відповідач не дотримався встановлених пунктом 4.6 договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу.

7.26.          Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

7.27.          Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

7.28.          Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

7.29.          Положеннями статті 611 ЦК України передбачено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

7.30.          Відповідно до частини першої статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

7.31.          Зокрема, у пункті 7.4 договору сторони погодили, що у разі порушення генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, генпідрядник за користування грошовими коштами замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

7.32.          За змістом частини першої статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

7.33.          Прокурором предметом позову визначено саме стягнення неустойки, 3% річних та інфляційних втрат, стягнення яких на користь замовника погоджено у пункті 7.4 договору (за порушення термінів повернення невикористаного авансу).

7.34.          Отже, виходячи із встановлених судами обставин, до предмета доказування у даному спорі входять обставини щодо порушення відповідачем обов`язку своєчасного повернення суми невикористаного авансу та, відповідно, встановлення обставин щодо фактичної суми такого невикористаного авансу, і після встановлення таких обставин, відповідно, має бути визначена сума на яку замовник має право нарахувати неустойку.

7.35.          З огляду на те, що факт порушення відповідачем своїх зобов`язань з повернення у визначені договором строки невідпрацьованої суми авансу, отриманого від позивача, є доведеним, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача неустойки за неповернення попередньої оплати (авансу), оскільки зазначений вид відповідальності передбачений пунктом 7.4 договору.

7.36.          Дослідивши умови укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт, суд першої інстанції встановив факт порушення відповідачем обов`язку щодо повернення Департаменту у строк до 25.10.2019 невикористаного авансу в розмірі 4  483  466,46 грн, встановивши обставини щодо зменшення розміру такої суми до 3  580  615,99 грн з 01.01.2020, та з огляду на положення пункту 7.4 договору дійшов висновку про обов`язок відповідача сплатити неустойку у зв`язку з невиконанням такого обов`язку.

7.37.          Зокрема, частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що прокурором належними та допустимим доказами доведено факт невиконання відповідачем свого обов`язку за договором щодо своєчасного повернення суми невикористаного авансу та, встановивши обставини, що станом на 19.11.2020 така сума складала 3 580 615,99 грн, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог у частині стягнення 7 464 918,32 грн неустойки, 122 444,18 грн - 3% річних та 86 807,63 грн - інфляційних втрат і задовольнив позовні вимоги в цій частині повністю.

7.38.          За приписами статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

7.39.          Метою апеляційного перегляду справи є перевірка правильності й законності рішення суду першої інстанції, а способом досягнення цієї мети - розгляд справи повторно.

7.40.          Колегія суддів касаційної інстанції зазначає, що суди повинні неухильно додержуватися вимог про законність та обґрунтованість рішення у справі, яке повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

7.41.          Отже, користуючись правами суду першої інстанції, в межах повноважень, наданих апеляційному господарському суду процесуальним законом, суд апеляційної інстанції з метою здійснення апеляційного перегляду та дотримання принципів справедливості та балансу інтересів, мав би дослідити всі наявні у матеріалах справи докази у їх сукупності з наданням їм належної правової оцінки.

7.42.          Відповідно до пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України у мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

7.43.          Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

7.44.          Як свідчить зміст оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції хоча і не погодився з вірними висновками суду першої інстанції щодо правової природи сплачених коштів за платіжним дорученням від 17.07.2019 №2, водночас погодився з висновками суду щодо обов`язку відповідача сплатити неустойку та з висновками суду про арифметично вірні розрахунки позивача таких штрафних санкцій. Крім того, суд апеляційної інстанції також не погодився з висновками суду першої інстанції щодо можливості застосування до спірних правовідносин положень частини третьої статті 551 ЦК України та частини першої статті 233 ГК України.

7.45.          Зокрема, за висновком суду апеляційної інстанції, до вказаних правовідносин підлягають застосуванню правила статті 538 ЦК України (на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов`язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця).

7.46.          Колегія суддів зазначає, що загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236-238, 282 ГПК України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.

7.47.          Проте, на думку Верховного Суду, суд апеляційної інстанції, по-перше - застосував норми матеріального права, які не підлягають застосуванню; по-друге - обмежившись лише висновками про арифметичну правильність визначених прокурором періодів та суми нарахувань неустойки, заявленої до стягнення, виходячи з обставин, встановлених у мотивувальній частині постанови, залишив поза увагою необхідність з`ясування обставин щодо строків такого нарахування.

7.48.          Водночас для повного і всебічного розгляду спору по суті заявлених позовних вимог важливим є встановлення та аналіз сукупного зв`язку зазначених вище обставин, а їх відсутність не дає змоги розглянути спір у відповідності до вимог законодавства та встановити наявність підстав для задоволення чи відмови у задоволенні позовних вимог.

7.49.          Зокрема, як свідчить зміст оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції встановив, що матеріалами справи підтверджується факт направлення відповідачем 17.12.2019 на адресу Департаменту актів виконаних робіт №15 на суму 885 193,09 грн та №16 на суму 17 657,38 грн, всього на загальну суму 902 850,47 грн.

7.50.          Як зазначив суд апеляційної інстанції, враховуючи відсутність доказів на обґрунтування тієї позиції прокурора, що вказані акти Департаментом було отримано лише наприкінці грудня 2019 року, суд визнав такі обставини встановленими. Також суд апеляційної інстанції врахував положення пункту 4.2 договору та відсутність в актах №15 та №16 дат у графах навпроти підписантів з боку "Замовника" (Департаменту) Яроша В.О. та "Генпідрядника" Зубенка Ю.В. і визнав встановленою ту обставину, що датою підписання актів приймання виконаних будівельних робіт №15 та №16 є саме 24.12.2019. Тобто суд апеляційної інстанції встановив, що відповідачем належним чином  також доведено суду факт виконання робіт на суму 902 850,47 грн станом на 24.12.2019.

7.51.          Поряд з тим, як свідчить зміст оскаржуваної постанови, суд встановив, що станом на 26.12.2019 (дата підписання додаткової угоди №8 про розірвання договору) відповідачем у 2019 році виконано роботи за договором на загальну суму     3 111 638,59 грн, водночас Департаментом оплачено виконані роботи на суму 7 595 105,05 грн.

7.52.          Колегія суддів зазначає, що такі висновки суду апеляційної інстанції є взаємосуперечливими. Зокрема, висновки про виконання відповідачем у 2019 році робіт на загальну суму 3  111  638,59 грн прямо суперечать висновкам суду в частині належного підтвердження матеріалами справи факту виконання відповідачем робіт за актами №15 та №16 станом на 24.12.2019. Також, виходячи із встановлених судом апеляційної інстанції обставин є також суперечливим і висновок суду в частині того, що розрахунок неустойки, 3% та інфляційних втрат є обґрунтованим та арифметично вірним.

7.53.          На думку колегії суддів, висновок суду апеляційної інстанції в цій частині є таким, що суперечить висновкам суду апеляційної інстанції у частині підтвердження відповідачем факту виконання робіт за договором у грудні 2019 року, зокрема, у строк до 24.12.2019, а отже і фактично висновкам, щодо правомірності нарахування неустойки на суму 4 483 466,46 грн у період з 25.10.2019 по 31.01.2020.

7.54.          З огляду на викладене колегія суддів зазначає про те, що у вирішенні цього спору суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 86, 236, 238, 282  ГПК України (прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення всіх фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, а тому оскаржувана постанова є такою, що прийнята з порушенням норм процесуального права).

7.55.          Водночас вказане питання є ключовим для подальшого розгляду цієї справи. Верховний Суд вважає передчасним надання відповіді щодо інших аргументів поданої касаційної скарги з огляду на необхідність першочергового встановлення судом вказаних обставин, що не було здійснено судом апеляційної інстанції в повній мірі на порушення норм ГПК України (статті 86 ГПК України).

7.56.          Поряд з тим, колегія суддів зазначає, що закріплений у частині третій статті 551 ЦК України законодавцем принцип фактично є можливістю обмеження свободи договору в силу загальних засад справедливості, добросовісності, розумності та може бути застосований і як норма прямої дії як безпосередній правовий засіб врегулювання прав та обов`язків у правовідносинах. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18.

7.57.          Зокрема, аналіз приписів статей 551 ЦК України, 233 ГК України дає підстави для висновку про те, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки; господарський суд повинен надати оцінку поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін.

7.58.          Правовий аналіз зазначених приписів свідчить про те, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов та на розсуд суду. Відповідний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04.05.2018 у справі №917/1068/17, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 03.06.2019 у справі №914/1517/18.

7.59.          Водночас оскільки судом апеляційної інстанції (який за результатом апеляційного перегляду частково скасував рішення суду першої інстанції зі справи з ухваленням у скасованій частині нового рішення) порушено норми процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, застосовано норми, які не підлягають застосуванню та не враховано доводи апеляційної скарги у вирішенні питання про стягнення неустойки передбаченої пунктом 7.4 договору (у тому числі щодо строків та суми такого нарахування) від яких фактично залежить наявність обставин щодо можливості застосування положень статей 551 ЦК України, 233 ГК України, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню. 

7.60.          Колегія суддів зазначає, що з огляду на викладене у розділі 6 цієї постанови, знайшли своє часткове підтвердження доводи касаційної скарги прокуратури та підстави касаційного оскарження, а тому - касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Щодо доводів відповідача викладених у касаційній скарзі з підстав оскарження постанови суду апеляційної інстанції, визначених пунктом  3 частини другої статті 287 ГПК України. 

7.61.          Оскаржуючи постанову суду апеляційної інстанції з підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, прокурор зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема в контексті "щодо порушення судом вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції 27.01.2018), внаслідок зменшення розміру нарахованої за умовами договору суми неустойки".

7.62.          Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

7.63.          Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

7.64.          Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.10.2020 у справі №910/18531/19).

7.65.          Проаналізувавши доводи касаційної скарги в цій частині та зміст оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд зазначає таке.

7.66.          Зміст касаційної скарги свідчить, що доводи скаржника у цій частині зводяться до того, що суд вийшов за межі реалізації своїх дискреційних повноважень, передбачених статтями 551 ЦК України та 233 ГК України, щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, не забезпечив баланс інтересів сторін справи, з урахуванням встановлених обставин справи, чим допустив фактичне звільнення ТОВ "Рубікон-Моноліт" від сплати неустойки без належних правових підстав, і такі дії суду апеляційної інстанції фактично призвели до зміни умов договору про закупівлю в частині визначення відповідальності за порушення строків повернення невідпрацьованих сум авансу, всупереч умовам визначеним у тендерній пропозиції.

7.67.          Колегія суддів зазначає про помилковість доводів прокурора в цій частині, оскільки зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, яке  може бути застосовано судом на власний розсуд та не свідчить про втручання суду у договірні відносини.

7.68.          Зокрема, як свідчать матеріали справи, договір про закупівлю робіт дійсно укладено за результатами проведеної Департаментом 21.05.2018 процедури закупівлі робіт з "Будівництва басейна у комунальному вищому навчальному закладі "Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія" (ідентифікатор в системі "Prozorro" - UA-2018-04-27-001061-a). Як встановили суди, умови договору №07/06-Х відповідають умовам, визначеним у тендерній пропозиції. Поряд з тим судами також не встановлено обставин щодо порушення ТОВ "Рубікон-Моноліт" та Департаментом частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції 27.01.2018) як на час укладання договору, так і на час його розірвання за взаємною згодою сторін.

7.69.          З огляду на те, що предметом спору у даній справі фактично є неналежне виконання відповідачем умов договору, укладеного за результатами публічної закупівлі, і спір у справі не стосується будь-яких суперечностей між сторонами щодо ціни договору на стадії його укладання, колегія суддів зазначає про безпідставність доводів скаржника щодо можливості застосувати у спірних правовідносинах положення частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". За висновком Суду, зазначаючи про порушення судом апеляційної інстанції положень Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор насправді фактично заперечує можливість застосування судом своїх дискреційних повноважень у частині зменшення розміру неустойки, а тому Верховний Суд не вбачає підстав для формування висновку у даній справі, оскільки такі доводи прокурора фактично зводяться до довільного тлумачення положень закону.

8.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1.          Відповідно до       пункту 2 частини першої статті 308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

8.2.          Враховуючи викладене у розділі 6 цієї постанови, Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури слід задовольнити частково, а оскаржувану постанову у справі №904/3526/20 скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

8.3.          Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене у розділі 6 цієї постанови, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

9.          Судові витрати

9.1.          Оскільки постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарг, здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

2.          Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.05.2021 у справі №904/3526/20 скасувати.

3.          Справу №904/3526/20 передати на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                             І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                             Б.Львов

Суддя                                                                                                             В. Селіваненко