ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
09 вересня 2021 року           справа №200/1635/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участі представника відповідача Прудніченкової А.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року у справі № 200/1635/21-а (суддя в І інстанції Аканов О.О.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про скасування рішення,

                                                           УСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (далі – ГУ ДМС) про скасування рішення від 26 січня 2021 року №14052300006500 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання та зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву від 22 січня 2021 року щодо оформлення та видачі посвідки на постійне проживання.
Заявлені вимоги позивач обґрунтував тим, що у 2005 році він прибув до України.
31.01.2006 ним отримано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію». 01.02.2006 йому видано посвідку на постійне проживання із безстроковою дією. 22 січня 2021 року позивачем до ГУ ДМС подана заява про оформлення (видачу) посвідки на постійне проживання в Україні разом з всіма наявними у позивача документами.
Працівник ГУ ДМС, яка проводила прийом заяви про оформлення (видачу) посвідки на постійне проживання в Україні та доданих до неї документів, частину наданих позивачем документів, а саме: свідоцтва про народження синів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 і довідок про реєстрації їх громадянами України, довідку про вагітність моєї цивільної дружини громадянки України ОСОБА_5 , витяг з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про реєстрацію мене фізичною особою-підприємцем повернула. Позивач наполягав на прийомі та розгляду повернутих документів, оскільки на його думку вони свідчать про наявність у нього права на постійне перебування в Україні, оскільки його цивільна дружина українка, його діти українці, сам він є фізичною особою-підприємцем, яка сплачує податки в Україні.
26 січня 2021 року відповідачем прийнято рішення №14052300006500 про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання. Відмова в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання прийнята на підставі підпункту 6 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 321 від 25.04.2018 (далі – Порядок № 321).
Вважаючи таке рішення ГУ ДМС незаконним та таким, що в тому числі, порушує право позивача на реєстрацію шлюбу з громадянкою України, та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року позов задоволено.
Скасовано рішення ГУ ДМС від 26 січня 2021 року № 14052300006500 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_6 .
Зобов`язано ГУ ДМС повторно розглянути заяву-анкету Лазаряна Спартака № 255832000 від 22 січня 2021 року щодо оформлення та видачі посвідки на постійне проживання з врахуванням висновків, викладених у рішенні суду.
Не погодившись з такими судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що громадянин Вірменії ОСОБА_2 не надав усіх документів, які згідно Порядку № 321 необхідні для оформлення та видачі посвідки на постійне проживання. Так, позивачем не надано копію рішення суду про встановлення піклування у відповідності до ч.2 ст.60 Цивільного Кодексу України (в редакції від 01.01.2004), яке могло слугувати підставою для надання дозволу на імміграцію відповідно до п.2 ч.3 ст.4 Закону України від 07.06.2001 № 2491-ІІІ «Про імміграцію» (далі - Закон № 2491-ІІІ). Апелянт зазначив, що позивача було проінформовано про можливість повторно звернутися з відповідною заявою, у разі усунення причин, які послугували підставою для відмови, а саме, надання документів, які можуть підтвердити факт отримання ним дозволу на імміграцію в Україну.
За таких обставин апелянт наголошує на правомірності своїх дій, спірного рішення  та відсутності підстав для задоволення позову.
Крім того, відповідач зазначає, що відмовляючи у задоволенні клопотань про участь представника ГУ ДМС в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суд безпідставно позбавив права участі сторони, що, в свою чергу, призвело до неправильного вирішення справи.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Позивач або його представник до апеляційного суду не прибув.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
ОСОБА_2 народився в республіці Вірменія, ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що свідчить паспорт НОМЕР_1 , виданий 27.12.2011.
31.01.2006 позивачу Управлінням міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області видано дозвіл на імміграцію в Україну №8/3-1767.
01.02.2006 Волноваським РВ УМВС України в Донецькій області позивачу видано посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_2 , з безстроковою дією.
Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи за відомостями військово-цивільної адміністрації міста Волноваха Волноваського району Донецької області від 16.07.2020 № 1376/09-16, місце проживання позивача зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 з 09.01.2007 по теперішній час.
Вищевказане також підтверджено довідкою від 19.01.2021 № 30/09-16.
Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 , видане 04.02.2013, ОСОБА_2 , громадянин Республіки Вірменія є батьком ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно довідки про реєстрацію особи громадянином України № 417 від 10.11.2015, що видана Волноваським РВ ГУДМС України в Донецькій області, син позивача, ОСОБА_3 набув громадянства України на підставі Закону України «Про громадянство України» та є громадянином України з 25.01.2013.
Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 , видане 09.11.2016, ОСОБА_2 , громадянин Республіки Вірменія є батьком ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно довідки про реєстрацію особи громадянином України №  640, що видана ГУ ДМС, син позивача, ОСОБА_4 набув громадянства України на підставі Закону України «Про громадянство України» та є громадянином України з 31.10.2016.
Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 , видане 25.05.2021, ОСОБА_2 , громадянин Республіки Вірменія є батьком ОСОБА_4 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Судами також встановлено, що позивач зареєстрований, як фізична особа-підприємець, дата запису в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - 20.07.2016, 2 239 000 0000 005121.
Рішенням відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС від 26 січня 2021 № 14052300006500 позивачу відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання. Підставою для відмови визначено пп.6 п.62 Порядку № 321.
Довідкою, що складена після перевірки заяви про обмін посвідки на постійне проживання з урахуванням вказівок ДМС України від 07.06.2013 №8-4806/2.1-13 та від 22.12.2014 №8-7611/2-14, ГУ ДМС України в Донецькій області від 22.01.2021 відносно громадянина Вірменії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який документований посвідкою на постійне місце проживання серії ДН № 110/63 від 01.02.2006, визначено наступне.
Під час проведення перевірки дублікату справи, згідно пункту 36 Порядку № 321, встановлено, що позивач отримав дозвіл на імміграцію відповідно до п. 2 ч.2 Закону № 2491-ІІІ, у зв`язку із тим, що він є особою, яка є піклувальником громадянина України. На підтвердження вказаного заявником надано засвідчену архівним відділом Волноваської районної державної адміністрації копію рішення виконавчого комітету Новоолексіївської сільської ради Волноваського району від 21.01.2004 № 6, відповідно до якого ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , прийнято рішення призначити піклувальником над ОСОБА_7 , 1927р.н., при цьому у тексті документу не зазначено даних відносно повної дати народження та громадянства особи відносно, якої встановлено піклування. Разом із тим, у вказаній довідці, зазначено, що станом на момент прийняття рішення про встановлення опіки, діяла редакція Цивільного кодексу України, (в редакції від 01.01.2004) ч. 2 ст. 60 якого встановлено, що піклування над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності, встановлюється судом. Враховуючи викладене надана копія рішення за висновками відповідача не може слугувати в якості підстави, що підтверджує отримання дозволу на імміграцію відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 4 Закону № 2491-ІІІ, оскільки відповідне може бути підтверджений рішенням суду про встановлення піклування, заявником таке рішення не надано.
Крім вищевказаного довідка має посилання на той факт, що всі архівні матеріали справ ГУ ДМС, які сформовані до 01.10.2014, разом зі справами УГІРФО ГУМВС України в Донецькій області залишились на території, яка тимчасово непідконтрольна українській владі, а саме у м. Донецьку.
Отже за висновками відповідача згідно проведеної перевірки є підстави для відмови в оформленні та видачі посвідки на постійне проживання на підставі пп.6 п. 62 Порядку.
Надаючи оцінку спірній постанові, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до приписів статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Статтею 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом (ст. 26 Конституції України).
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Спірні правовідносини врегульовані Законом № 2491-ІІІ, Постановою № 321, наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 15.07.2013 року № 681 «Про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання» (далі - Наказ № 681).
Відповідно до преамбули Закону № 2491-ІІІ цей Закон визначає умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства.
У цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію; законні представники - батьки, усиновителі, батьки-вихователі, опікуни, піклувальники, представники закладів, які виконують обов`язки опікунів і піклувальників.
Відповідно до частини 1 статті 4 Закону 2491-ІІІ дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.
У частині 2 статті 4 Закону № 2491-ІІІ наведені категорії іммігрантів, по яким Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку встановлюється квота імміграції, а у частині 3 статті 4 Закону № 2491-ІІІ наведені категорії іммігрантів, яким дозвіл на імміграцію надається поза квотою. До них зокрема належать особи, які є опікунами чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України (пункт 2 частини 3 статті 4 Закону).
Статтею 9 Закону № 2491-ІІІ передбачений порядок подання заяви про надання дозволу на імміграцію.
Відповідно до частин 1, 2 цієї статті (у редакції, чинній на момент надання позивачу дозволу на імміграцію у грудні 2005 року) заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.
Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.
У частинах 5, 8 статті 9 Закону № 2491-ІІІ наведений перелік документів, які додаються до заяви для надання дозволу на імміграцію.
Так, згідно з пунктом 8 частини 7 статті 9 Закону № 2491-ІІІ для осіб, зазначених у пункті 2 частини третьої статті 4 цього Закону, подаються також копії документів про призначення їх опікунами чи піклувальниками над громадянами України або про встановлення над ними опіки чи піклування громадянина України.
Відповідно до частин 10, 11 статті 9 Закону № 2491-ІІІ у разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.
Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.
У статті 10 Закону № 2491-ІІІ наведений перелік підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію. Так, дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров`я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України. Положення пунктів 1, 3 не поширюються на осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону.
Згідно з частиною 4 статті 11 Закону № 2491-ІІІ особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Підстави для скасування дозволу на імміграцію передбачені статтею 12 Закону № 2491-ІІІ.
Відповідно до цієї норми дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Згідно з частинами 1, 2, 4 статті 13 Закону № 2491-ІІІ центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.
Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.
Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 затверджено Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - Порядок № 1983).
Цей Порядок визначає процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію.
Згідно з пунктом 2 Порядку № 1983 (у редакції, чинній на момент надання позивачу дозволу на імміграцію у грудні 2005 року) рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають, зокрема територіальні органи Департаменту в головних управліннях, управліннях МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), зокрема: осіб, які є опікунами чи піклувальниками громадян України або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України.
Пунктом 12 Порядку № 1983 передбачено, що територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:
- формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;
- надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції Департаменту чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;
- здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.
Згідно з пунктом 14 Порядку № 1983 територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону № 2491-ІІІ, надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Національного центрального бюро Інтерполу та Держкомкордону.
Регіональні органи СБУ, Національне центральне бюро Інтерполу та Держкомкордон проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.
Відповідно до пункту 16 Порядку № 1983 у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.
Пунктом 19 Порядку № 1983 передбачено, що рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття.
Особи, яким надано дозвіл на імміграцію, зобов`язані протягом періоду дії дозволу звернутися до територіального підрозділу за місцем проживання із заявою про видачу посвідки на постійне проживання, якщо вони перебувають на законних підставах в Україні.
При цьому заявник повинен особисто звернутися до територіального підрозділу за місцем проживання хоч би один раз - для подання заяви про надання дозволу на імміграцію чи для отримання посвідки (у тому разі коли із поважних причин він не зміг подати заяву про надання дозволу на імміграцію особисто).
Іммігранти, які отримали посвідки, повинні зареєструватися за місцем постійного проживання, а у разі зміни місця проживання - перереєструватися в порядку, встановленому для громадян України.
Відповідно до пункту 21 Порядку № 1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. Згідно з пунктом 22 Порядку № 1983 для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону № 2491-ІІІ, що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
Пунктом 24 Порядку № 1983 передбачено, що рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону № 2491-ІІІ. Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.
Як встановлено судами, рішення відповідача про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання винесено на підставі пп.6 пункту 62 Порядку № 321.
У довідці, що складена за результатами перевірки матеріалів, які слугували підставою про надання дозволу на імміграцію/залишення на постійне проживання та документування посвідкою на постійне проживання, вказано що позивач отримав дозвіл на імміграцію відповідно до п.2 ч.2 ст.4 Закону № 2491-ІІІ, у зв`язку із тим, що він є особою, яка є піклувальником громадянина України. Вказане підтверджено копією рішення виконавчого комітету Новоолексіївської сільської ради Волноваського району від 21.01.2004 № 6. Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 60 Цивільного кодексу України (в редакції від 01.01.2004) піклування над фізичною особою над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності, встановлюється судом. Враховуючи викладене рішення надане позивачем не може слугувати підставою, що підтверджує отримання дозволу на імміграцію відповідно до п.2 ч.3 ст.4 Закону № 2491-ІІІ, оскільки відповідний факт може бути підтверджений тільки рішенням суду про встановлення піклування над фізичною особою.
Згідно зі статтею 55 Цивільного кодексу України опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров`я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов`язки.
Статтею 59 Цивільного кодексу України передбачено, що піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена.
Відповідно до статті 60 Цивільного кодексу України суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування.
Суд встановлює піклування над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності і призначає піклувальника за поданням органу опіки та піклування.
Суд встановлює опіку над малолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вона позбавлена батьківського піклування, і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування.
Суд встановлює піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вона позбавлена батьківського піклування, і призначає піклувальника за поданням органу опіки та піклування.
Згідно зі статтею 61 Цивільного кодексу України орган опіки та піклування встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, крім випадків, встановлених частинами першою та другою статті 60 цього Кодексу.
Опіка або піклування встановлюються за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника. (стаття 62 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 63 Цивільного кодексу України опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування, крім випадків, встановлених статтею 60 цього Кодексу.
Як вже зазначалось вище, головним спеціалістом відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та ОБВ УЮСІБГ ГУ ДМС України в Донецькій області складено висновок, згідно з яким підставою для прийняття рішення про надання іноземцю та особі без громадянства дозволу на імміграцію відповідно до пункту 2 частини 3 статті 4 Закону № 2491-ІІІ може бути тільки рішення суду про призначення його опікуном чи піклувальником громадянина України або встановлення над ним опіки чи піклування громадянина України. Тож на думку відповідача наявні підстави для прийняття рішення про відмову в оформлені та видачі посвідки на постійне проживання у зв`язку із тим, що рішення надане позивачем не підтверджує факт його призначення піклувальником громадянина України.
Тобто фактичною підставою для прийняття спірного рішення стало виявлення того факту, що уповноважений орган, що реалізує державну політику у сфері імміграції, свого часу помилково видав позивачу дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції за відсутності підстав для цього, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 4 Закону 2491-ІІІ.
Між тим, копія дозволу на імміграцію, свідчить про його видання з підстав що передбачені п. 2 ч. 3 ст. 4 Закону № 2491-ІІІ, тобто в редакції яка діяла на момент надання цього дозволу, вказана норма передбачає, що дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які є опікунами  чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням  громадян України.
При цьому відповідач не вказує, що позивачем для отримання дозволу на імміграцію в Україну були надані свідомо неправдиві відомості, підроблені документи чи документи, що втратили чинність, як це передбачає п.1 ч.1 ст.12 Закону 2491-ІІІ.
В матеріалах справи наявна копія особової картки на ОСОБА_2 (справа № 82267), де вказані відомості, що посвідку на проживання видано ВГІРФО Волноваського РВ, номер реєстрації, серія і номер посвідки – НОМЕР_2 , дата реєстрації - 01.02.2006, строк - безстроково. Адресою проживання в Україні – АДРЕСА_2 . При цьому у графі Приймаючий орган (приватна особа) зазначено – «п. 2 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» гр. України ОСОБА_7 – опікаїма». Вказаний документ підписано ст. інспектором ВГІРФО В.А. Курочкіним.
Слід зазначити, що за змістом частини 1 статті 12 Закону № 2491-ІІІ органи ДМС не зобов`язані, а мають право скасовувати наданий дозвіл на імміграцію при наявності тих чи інших обставин, які можуть бути розцінені як підстави для його скасування. У цьому питанні уповноважений орган наділений дискреційними повноваженнями, які передбачають право самостійного вибору варіанту поведінки чи прийняття рішення. Відповідно, це дозволяє уповноваженому органу об`єктивно оцінити обставини, які є підставою для можливого скасування дозволу, а також обставини, що настали після отримання особою дозволу на імміграцію, та прийняти пропорційне рішення з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів особи та цілей, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Необхідність пропорційного прийняття рішення обумовлена як законодавством України, так і практикою Європейського суду з прав людини. Згідно з практикою Європейського суду по правам людини дії суб`єкта владних повноважень щодо втручання або обмеження прав людини повинні бути обґрунтованими, законними, необхідними, а втручання пропорційним. Дискреційність повноважень органу влади повинна бути зведена до мінімуму, а логіка вирішення органу влади повинна бути чіткою та зрозумілою, як і можливі наслідки.
Європейський суд з прав людини також підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. (Рішення від 20.10.2011 року у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04).
Судами установлено, що документи позивача, подані ним у листопаді 2005 року відповідно до умов Порядку № 1983 для отримання дозволу на імміграцію в Україну на підставі того, що він піклувальником громадянина України, були прийняті уповноваженими посадовими особами органу, що реалізує державну політику у сфері імміграції, без зауважень, як достатні. За наслідками перевірки підстав та законності перебування позивача в Україні, справжності поданих документів та відповідності їх оформлення вимогам законодавства, жодних зауважень щодо поданих документів, зокрема щодо підтвердження ними належності позивача до категорій іммігрантів, передбачених статтею 4 Закону № 2491-ІІІ, не встановлено. Не знайшовши підстав для повернення позивачу його заяви чи відмови у видачі дозволу на імміграцію, уповноважені посадові особи органу, що реалізує державну політику у сфері імміграції, натомість дійшли висновку, що оскільки позивач є піклувальником громадянина України, тому він належить до кола іммігрантів, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 4 Закону № 2491-ІІІ. На цій підставі позивачу надано дозвіл на імміграцію і посвідка на постійне проживання.
Доказів того, що позивачем для отримання дозволу на імміграцію були повідомлені свідомо неправдиві відомості, подані підроблені документи чи документи, що втратили чинність, відповідачем суду не надано.
При цьому, суд зазначає, що навіть допущення міграційними органами ймовірних помилок при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію за відсутності у цьому вини позивача не є визначеною Законом № 2491-ІІІ та іншими законами України підставою для скасування такого дозволу.
Крім того, у відповідності до пунктів 21-24 Порядку № 1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав.
Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу, який приймав рішення про надання такого дозволу.
ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.
Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.
Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону № 2491-ІІІ. Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.
Отже, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання.
Відповідачем не надано суду доказів наявності подання яке, згідно з Порядком № 1983 є підставою для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію.
При цьому судами враховано, що частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З матеріалів справи слідує, що факт протиправної видачі позивачу дозволу на імміграцію в Україні не встановлений відповідачем в ході розгляду його заяви про обмін посвідки на постійне проживання та доданих до неї документів.
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Стаття 26 Конституції України зазначає, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо необґрунтованого посилання відповідача на не повноту надання позивачем документів у підтвердження правових підстав для отримання дозволу на імміграцію станом на 31.01.2006, а також на посилання відповідача на не можливість вивчити матеріали справи про надання такого дозволу через місцеперебування цієї справи на території, яка тимчасово є окупованою та вважає їх, з огляду на вищевикладене, безпідставними, оскільки не можливість проведення перевірки не може стати підставою порушення прав позивача.
Крім цього, при розгляді питання щодо оформлення посвідки, відповідачем не враховано, що позивач є батьком трьох дітей, 25.01.2013, 31.1.0.2016 та ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджено копіями свідоцтв про народження, є приватною особою-підприємцем, що здійснює підприємницьку діяльність на території України.
ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що предмет і мета Конвенції як інструменту захисту прав людини потребують такого тлумачення і застосування її положень, завдяки яким гарантовані нею права були б не теоретичними чи ілюзорними, а практичними та ефективними (п.53 рішення у справі Ковач проти України, п.59 рішення у справі Мельниченко проти України, п.50 рішення у справі Чуйкіна проти України тощо).
Це означає, що суд має оцінювати фактичні обставини справи з урахуванням того, що права, гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, мають залишатися ефективними та людину не можна ставити в ситуацію, коли вона завідомо не може реалізувати своїх прав.
За статтею 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою.
Таким чином, позивач опинився в ситуації, що відповідно позбавляє його можливості забезпечити належний захист своїх прав через не можливість проведення перевірки відповідачем матеріалів справи про надання дозволу на імміграцію.
У відповідності до частини 2 статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Згідно із статтею 21 Конституції України, усі люди є вільними у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.
Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду конкретних справ.
Слід наголосити, що відповідачем в обґрунтування заперечень не надано ніяких відомостей, стосовно того, що дозвіл на постійне проживання отриманий позивачем у 2006 році без дотримання правових підстав. Крім того, питання щодо правомірності видачі позивачу вказаної довідки не є предметом спору у цій справі.
З урахуванням особи відповідача, а також конкретних обставин (його сімейного стану), суд вважає рішення, що видворення відповідача суперечить вимогам ст. 8 Європейської конвенції про права людини.
Одночасно, стосовно критеріїв частини другої статті 2 КАС України відповідачем не доведено, що оскаржене рішення прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Вказані обставини є підставами для визнання протиправним та скасування оскарженого рішення ГУ ДМС, через що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.
Доводи апелянта щодо незабезпечення судом першої інстанції участі представника ГУДМС в судових засіданнях в режимі відеоконференції не впливають на правильність вирішення спору та не можуть слугувати підставами для скасування оскарженого рішення.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому вона підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Керуючись статями 291, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року в справі № 200/1635/21-а – залишити без змін.
Повне судове рішення – 09 вересня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів                                                                      І. В. Сіваченко

                                                                                          А. А. Блохін

                                                                                          Т. Г. Гаврищук