ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 543/426/21  Номер провадження 33/814/458/21	Головуючий у 1-й інстанції Смілянський Є.А.  Доповідач ап. інст. Хіль Л. М.	

ПОСТАНОВА 
ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року 	м. Полтава	

Суддя Полтавського апеляційного суду Хіль Л.М., 
за участі:
особи, яка притягається
до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 
адвоката – Шаталової О.В.
при секретарі: Ряднині І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Шаталової Олени Володимирівни, діючої в інтересах ОСОБА_1  на постанову судді Оржицького районного суду Полтавської області від 16 червня 2021 року, 
в с т а н о в и л а:
Постановою судді Оржицького районного суду Полтавської області від 16 червня 2021 року визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП. Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу розміром сімнадцять тисяч гривень та стягнуто в дохід держави судовий збір у сумі чотириста п`ятдесят чотири гривні.
Цією постановою ОСОБА_1 визнана винною у тому, що 21 квітня 2021 року об 11 год. 00 хв., працюючи фізичною особою-підприємцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в АДРЕСА_1 допустила наступні правопорушення:
1.Продавець ОСОБА_1 на час перевірки перебувала без засобів індивідуального захисту і без медичних перчаток, що є порушенням абзацу 3 підпункту 12 пункту 3 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 та пункту 7 постанови Головного державного санітарного лікаря України від 09 травня 2020 року № 17.
2.Відсутні дезінфікуючі засоби для вологого прибирання виробничих приміщень, що є порушенням пункту 8 постанови Головного державного санітарного лікаря України від 09 травня 2020 року № 17.
3.Відсутнє місце для обробки рук спиртовмісними антисептиками із концентрацією активно діючої речовини понад 60 % для ізопропілових спиртів та понад 70 % для етилових спиртів, що є порушенням пункту 2 постанови Головного державного санітарного лікаря України від 09 травня 2020 року № 17.
Зазначеними діяннями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення передбачене частиною 1 статті 44-3 кодексу України про адміністративні правопорушення.
Не погодившись із вказаною постановою, її в апеляційному порядку оскаржила адвокат Шаталова О.В., діюча в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на те, що постанова є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги вказувала, що жодним законодавчим актом на момент проведення перевірки у ФОП « ОСОБА_1 » не встановлювався обов`язок фізичних осіб-підприємців здійснювати закупівлю медичних рукавичок та препаратів для проведення дезінфекційної обробки рук і прибирання приміщення, а також - облаштування місця для обробки рук за власний рахунок. 
А ч.1 ст.8 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає, що фінансування профілактичних і протиепідемічних заходів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України та місцевих бюджетів, а у випадках, передбачених законом, за рахунок коштів підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, а також коштів фізичних осіб.
Вказувала, що судом першої інстанції не взято до уваги відсутність у ФОП « ОСОБА_1 » законодавчо закріпленого обов`язку здійснювати будь-які профілактичні і/або протиепідемічні заходи за власний рахунок та не проведення відповідного фінансування з бюджетних джерел в порядку, визначеному чинним законодавством.
Крім того судом першої інстанції не взято до уваги, що посилання органу державного нагляду (контролю) на підставу для проведення позапланової перевірки, передбачену абзацом 9 ч, 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не містить вказівки на жоден документ, яким таке доручення було оформлене. Та не враховано і вимоги абз. 11 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», згідно якого під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Однак, ОСОБА_1 жодного направлення на проведення такої перевірки не надавалося взагалі. Не міститься такого направлення і у матеріалах справи.
Зазначене свідчить про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності з порушенням встановленого чинним законодавством порядку.
Не враховано судом і того, що вимоги Постанови Головного державного санітарного лікаря України № 17 від 09 травня 2020 року носять виключно рекомендаційний характер та взагалі не передбачають ні механізму їх фінансування, ні осіб, відповідальних за забезпечення їх реалізації.
Разом з тим зазначала, що судом першої інстанції при розгляді справи не взято до уваги цілий ряд обставин, які суттєво знижують ступінь суспільної небезпечності діяння, а саме: нездійснення господарської діяльності у магазині «Сільмаг» на момент проведення, відсутність на момент перевірки у магазині людей, у кількості, яка б не відповідала вимогам нормативних актів щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19), наявність у ОСОБА_1 на момент перевірки маски на обличчі, наявність в магазині засобу для дезінфекції рук, який стояв на прилавку, та міг бути наданий продавцем на вимогу відвідувача, наявність в магазині на момент перевірки засобів для дезінфекції приміщення.
Звертає увагу суду на те, що на момент перевірки батько ОСОБА_1 тяжко захворів, на лікування якого ОСОБА_1 змушена була витрачати значні кошти, що призвело до недостатності коштів для спеціального облаштування місця для дезінфекції рук в магазині.
Все вказане вище свідчить про відсутність у діях ОСОБА_1 значного рівня суспільної небезпечності та малозначність вчиненого нею діяння.
Крім того вказала, що у постанові суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_1 на розгляд справи не з`явилася, будучи належним чином повідомленою про її розгляд та заявила клопотання про розгляд справи за її відсутності. Проте, такого клопотання ОСОБА_1 не заявляла.
Ураховуючи викладене прохала скасувати постанову Оржицького районного суду Полтавської області від 16 червня 2021року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу розміром 17 000 (сімнадцять тисяч) 00 грн.
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити, звільнивши ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП у зв`язку із малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, обмежившись усним зауваженням.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та її захисника , які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного висновку.
Відповідно до вимог статей 252, 280 КпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Суддя місцевого суду наведених вимог закону не дотримався та прийшов до помилкового висновку про необхідність притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КпАП України.
Згідно з приписами ст.7 КпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Так, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя обов`язково повинен перевіряти чи компетентною особою був складений протокол, як того вимагають положення ст.278 КпАП України.
З матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення №000852 від 21 квітня 2021 року щодо  ОСОБА_1 за ст.44-3 КпАП України складений фельдшером санітарного відділу державного нагляд за дотриманням санітарного законодавства Оржицького управління Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Лютим В.В.
Відповідно до положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.
Приписами ст.255 КпАП України визначено осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення та за якими статтями Кодексу чи їх частинами.
Відповідно до цієї норми Закону, уповноважені на те посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ветеринарної медицини, уповноважених підрозділів ветеринарної міліції мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтями 42-1, 42-2, 107, 166-22, 188-22 КпАП України.
В свою чергу, положення п.2 розділу І Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, ветеринарної медицини, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 10 квітня 2019 року № 182, передбачають право посадових осіб компетентного органу та його територіальних органів складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення, передбачені статтями 42-1, 42-2, 107-107-2, 166-22, 188-22, 238 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Таким чином, ні положення КпАП України, ні вказана Інструкція не наділяють посадових осіб Держпродспоживслужби правом складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.44-3 КпАП України. 
Такі повноваження мали відповідні посадові особи органів державної санітарно-епідеміологічної служби. 
Проте, приписи постанови Кабінету Міністрів України №348 від 29 березня 2017 року, якою на Державну службу з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів покладено завдання і функції з реалізації державної політики у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення та із здійснення контролю (нагляду) за дотриманням вимог санітарного законодавства (крім функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), не можуть самі по собі наділяти посадових осіб Держпродспоживслужби повноваженнями складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.44-3 КпАП України.
Адже відповідно до ч.4 ст.2 цього Кодексу, зміни до законодавства України про адміністративні правопорушення можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та інших законів України, що встановлюють адміністративну відповідальність, та/або до законодавства України про кримінальну відповідальність, та/або до кримінального процесуального законодавства України.
Отже, протокол про адміністративне правопорушення №000852 від 21 квітня 2021 року щодо  ОСОБА_1 за ст.44-3 КпАП України не відповідає вимогам закону, оскільки складений не уповноваженою на те посадовою особою.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Викладаючи офіційне тлумачення цієї частини статті Конституції України, Конституційний Суд у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначив, що аналіз положення "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Ураховуючи наведене,  апеляційну скаргу необхідно задовольнити, постанову судді місцевого суду скасувати, а провадження у  справі закрити на підставі п.1 ст.247 КпАП України у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КпАП України.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу адвоката Шаталової Олени Володимирівни, діючої в інтересах ОСОБА_1  – задовольнити частково.
Постанову судді Оржицького районного суду Полтавської області від 16 червня 2021 року, у справі про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення – скасувати.
Прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі п.1 ст.247 КпАП України у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КпАП України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя Полтавського 
апеляційного суду                                                             Л.М. Хіль