ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 р.	Справа № 480/3785/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора України, Сумської обласної прокуратури  на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021, головуючий суддя І інстанції: С.М. Глазько, м. Суми, повний текст складено 19.02.21 року по справі № 480/3785/20
          за позовом           ОСОБА_1  
          до          Офісу Генерального прокурора України ,          Сумської обласної прокуратури                  
          про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Офіс Генерального прокурора (далі – відповідач-1), Сумської обласної прокуратури (далі – відповідач-2), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 02 червня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 171 від 02 квітня 2020 року “Про неуспішне проходження прокурором відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області, у разі початку діяльності обласної прокуратури відповідно до редакції Закону України № 113 — IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, що розпочне свою діяльність або на посаді прокурора в органах прокуратури Сумської області, з 03.06.2020;
- стягнути з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 червня 2020 року по дату винесення судового рішення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021 вказаний адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к.
Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області з 03.06.2020.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, в частині відмови у задоволенні позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021 року у справі № 480/3785/20 в частині відмови у задоволенні позову та прийняти в цій частині постанову, якою задовольнити позов.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 171 від 02 квітня 2020 року “Про неуспішне проходження прокурором відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” є протиправними та таким, що  порушує його  право, а відтак підлягають  скасуванню.
Відповідач-1, не погодившись із вказаним рішенням, в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021 року у справі № 480/3785/20 в частині задоволення позову та прийняти в цій частині постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області обґрунтовуючи відсутність рішення про ліквідації, реорганізацію, скорочення посад.
Відповідач-2, не погодившись із вказаним рішенням, в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішення обставинам справи, неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021 року у справі № 480/3785/20 в частині задоволення позову та прийняти в цій частині постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області обґрунтовуючи відсутність рішення про ліквідації, реорганізацію, скорочення посад.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи  апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 на момент звільнення працював в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області.
Наказом прокурора Сумської області №132к від 02.06.2020, на підставі ст. 11 Закону України “Про прокуратуру”, п. 3 розділу II “Прикінцевих і перехідних положень” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, ОСОБА_1 звільнено з посади з 02.06.2020. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №171 (т.1 а.с. 23).
Відповідно до копії рішення №1 кадрової комісії від 02.04.2020, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.77).
Відмовляючи частково у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки воно прийнято у відповідності до вимог “Порядку проходження прокурорами атестації”.
Задовольняючи частково рішення суду першої інстанції суд першої інстанції виходив з протиправності наказу прокуратури Сумської області № 132к від 02.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області, оскільки неуспішне проходження прокурором атестації за відсутності ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад є неправомірним.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову, але з інших мотивів та підстав, а також не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, виходячи з наступного.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
 Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.
Відповідно до пункту 1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).
 Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ Порядку №  221).
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.
Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).
Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).
Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).
Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок  №  233), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
На підставі пункту 2 Порядку №  233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку №  233).
На підставі пункту 4 Порядку №  233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Абзацом другим пункту 5 Порядку №  233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.
Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №  233).
За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
Згідно матеріалів справи за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону ОСОБА_1 було складено не успішно.
Позивач у позовній заяві зазначає, що 02.03.2020 року у ході складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, що, на його думку, мало вплив на результати тестування. 
У подальшому Першою кадровою комісією відповідно до приписів підпункту 13, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, прийнято рішення № 171 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.
Щодо доводів апеляційної скарги позивача, що невідповідність результатів тестування на знання та вміння у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем, колегія суддів зазначає наступне.
Так, за змістом акту приймання-передачі документів з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.05.2020 року підтверджено наявність актів від 02 та 04 березня 2020 року про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, а саме наявність технічних збоїв (т. 2 а.с. 59-69).
До того ж, існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ “Сайметрікс Україна, що  мало наслідком  перенесення тестування на інший день.
Таким чином, колегія суддів доходить до висновку, що наявні у матеріалах документи свідчать про те, що під час проведення 02.03.2020 року тестування ОСОБА_1 з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від ОСОБА_1 , який приймав у ньому участь.
Вказаний висновок відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 03.06.2021 року у справі № 640/9398/20.
Як було зазначено вище, за правилами п. 7 Порядку №221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Судом апеляційної інстанції враховується, що у справі “Беєлер проти Італії” Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено “справедливий баланс” між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
З урахуванням наведеного, а також з огляду на викладені вище обставини, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що приймаючи рішення №1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідача-2, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, в якості підстави для винесення наказу прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області зазначено рішення кадрової комісії № 1.
Отже, з огляду на висновки суду про протиправність рішення першої кадрової комісії, наказ Прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню.
Разом з тим, суд першої інстанції скасовуючи наказ Прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к про звільнення ОСОБА_1 виходив з того, що його прийняття на підставі неуспішного проходження атестації за відсутності ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад є протиправним.
Колегія суддів зазначає, що згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для звільнення прокурора на підставі рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за відсутності ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про неправомірність наказу Прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з протиправністю рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 171 від 02.04.2020 року, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів та підстав задоволення позову щодо визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року №132к; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області з 03.06.2020.
Наказом Прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Сумської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” з 02.06.2020 року.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача про необхідність поновлення його на різнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, виходячи з наступного.
У відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог  Закону України  "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів зазначає, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища особи, яке існувало до такого порушення прав, а тому позов підлягає задоволенню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області з 03.06.2020.
Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки днем звільнення позивача є 02.06.2020 року та справа вирішена по суті 01.09.2021, позивач має право на нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.06.2020 року по 01.09.2021 року.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за  попередні  два  місяці  роботи.  Якщо  і  протягом цих місяців працівник  не  відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата  обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Суд першої інстанції відмовляючи у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив з того, що позивач після звільнення з посади прокурора отримав від відповідача - 2 заробітну плату у більшому розмірі (192900,00 грн.), ніж сума визначеного судом як середній заробіток за час вимушеного прогулу (172576,69 грн.).
Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції щодо такого розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилковими, оскільки в даних спірних відносинах застосуванню підлягають наслідки незаконного звільнення позивача - поновлення на роботі та виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, оскільки позивач не був незаконно переведений на іншу роботу, а був незаконно звільнений із займаної посади.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Вказана позиція узгоджується з висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №826/808/16.
Посилання Сумської обласної прокуратури у відзиві на апеляційну скаргу позивача на відсутність підстав для врахування висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №826/808/16 через те, що позивач продовжував перебувати у трудових відносинах з відповідачем-2 та отримувати заробітну плату, колегія суддів відхиляє, оскільки  позивач не був незаконно переведений на іншу нижчеоплачувану роботу, а був незаконно звільнений із займаної посади.
Відповідно до довідки Сумської обласної прокуратури від 17.06.2020 року №18-596вих.- 20 сума середньоденної заробітної плати позивача складає 991,82 грн.
Оскільки днем звільнення позивача є 02.06.2020 року, а першим днем вимушеного прогулу є 03.06.2020 року, та справа вирішена по суті 10.02.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 03.06.2020 року по 10.02.2021 року припадає (174 робочих днів.*991,82 грн.)
Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу «Прокуратура Сумської області» перейменовано у «Сумська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Враховуючи викладене, колегія суддів  дійшла висновку про стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.06.2020 року по 10.02.2021 року у сумі 172576,69 грн. (991,82 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 174 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)).
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021 року у справі № 480/3785/20 в частині відмови у задоволенні позову та зміні рішення суду першої інстанції в частині мотивів та підстав задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора України, Сумської обласної прокуратури   задовольнити частково.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021 по справі № 480/3785/20  скасувати в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 171 від 02 квітня 2020 року “Про неуспішне проходження прокурором відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, прийняти в цій частині постанову якою позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 171 від 02 квітня 2020 року “Про неуспішне проходження прокурором відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”.
Стягнути з Сумської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03527891, вул.Герасима Кондратьєва, 33, м.Суми, 40000) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.06.2020 року по 10.02.2021 року у сумі 172576 (сто сімдесят дві тисячі п`ятсот сімдесят шість) грн. 69 коп.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021 по справі №480/3785/20 змінити в частині мотивів та підстав задоволення позову ОСОБА_1 .
В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.02.2021 по справі №480/3785/20 про задоволення позову залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	О.М. Мінаєва    З.О. Кононенко   	
У  зв`язку із перебуванням судді Макаренко Я.М.  у відпустці   у період з 06.09.2021 по 10.09.2021 включно повний текст постанови складено  13.09.2021 року