Постанова
іменем України
8 липня 2021 року
м. Київ
справа № 191/3414/18
провадження № 51-1108км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12018040390001347, № 12019040390000325, № 12019040390000326, № 12019040390001276, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн, знятого з обліку 14 січня 2019 року у зв`язку зі сплатою штрафу,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:
-        за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин;
-       за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-       за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-       за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 28 липня 2018 року приблизно о 07:00, перебуваючи в дворі домоволодіння АДРЕСА_1 , під час сварки з ОСОБА_8 , завдав їй два удари кулаком в обличчя, по тулубу та в голову, а коли потерпіла впала на землю, ОСОБА_7 завдав їй удари ногами по спині та ногах, у результаті чого ОСОБА_8 було заподіяно легкі тілесні ушкодження.
Крім того, 24 лютого 2019 року приблизно о 20:45 ОСОБА_7 , проходячи повз буд.  АДРЕСА_2 , побачив біля двору транспортний засіб – мопед марки ЕХ «50 QT-16» (д.н.з.  НОМЕР_1 ), що належить ОСОБА_9 , після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння транспортним засобом, реалізуючи який він за допомогою фізичної сили покотив вказаний колісний транспортний засіб по вул. Свободи у напрямку вул. Виконкомівська, залишивши місце вчинення злочину та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 5 800 грн.
Надалі 25 лютого 2019 року приблизно о 03:00 ОСОБА_7 прийшов до місця проживання свого знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом підбору ключа до гвинтового замка проник у приміщення гаража і незаконно повторно заволодів транспортним засобом – скутером «Honda Dio» ZX AF28 вартістю 6 500 грн, а також викрав з гаражу: автомобільний гідравлічний домкрат вартістю 281,40 грн; електрокосу «Expert Garden 200» вартістю 453,60 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 7 235 грн.
Крім цього, 25 серпня 2019 року приблизно о 04:45 ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ідучи по вул. Радянська в м. Синельникове, відкрито повторно із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, викрав майно ОСОБА_11 , а саме силою своїх рук штовхнув потерпілу в праве плече, від чого остання впала на землю, та ривком зірвав з правого плеча її жіночу сумочку типу клатч, в якій знаходився її паспорт, речі та гаманець з грошима у сумі 324 грн, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді на підставі п. 2 ч. 2 ст. 438 КПК. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду, не врахував характеру та ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, які є проступком (ч. 1 ст. 125 КК) та тяжкими злочинами (ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК), даних про особу обвинуваченого, який, будучи раніше неодноразово судимим за умисні корисливі злочини, у тому числі зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, маючи незняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний кримінальний проступок та ряд умисних тяжких корисливих злочинів, що свідчить про його антисоціальну поведінку й небажання стати на шлях виправлення, а також про відсутність підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор просив подану касаційну скаргу задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а засуджений та його захисник проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечували, просили ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій за обставин, установлених у вироку місцевого суду, що ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, котрий визнав вину у скоєнні інкримінованих йому діянь, правильності призначеного засудженому виду та строку покарання прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є проступком (ч. 1 ст. 125 КК) та тяжкими злочинами (ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК), дані про особу обвинуваченого, котрий раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога і не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, за місцем проживання характеризується позитивно, відшкодував завдану потерпілим шкоду шляхом повернення викраденого майна. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, а обставинами, що обтяжують покарання, місцевим судом визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо подружжя.
Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, а апеляційний суд погодився з таким висновком суду першої інстанції.
Разом із тим ст. 75 КК передбачено, зокрема, що в разі якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, апеляційний суд не врахував конкретних обставин вчинених останнім злочинів (кількості злочинних епізодів, а саме 5 епізодів, 4 з яких віднесено до категорії тяжких; тривалості й системності злочинної діяльності), дані про особу обвинуваченого, який, будучи раніше неодноразово судимим за умисні корисливі злочини, у тому числі зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв за період часу з липня 2018 року по серпень 2019 року умисний кримінальний проступок та ряд умисних тяжких корисливих злочинів, що свідчить про стійку направленість ОСОБА_7 на вчинення кримінальних правопорушень, його антисоціальну поведінку й небажання стати на шлях виправлення. 
Нічим не підтвердженими є і висновки апеляційного суду про наявність у обвинуваченого на утриманні двох малолітніх дітей, оскільки той факт, що ОСОБА_7 відповідно до копій свідоцтв про народження є батьком малолітніх ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , не слугує підтвердженням того, що останні перебувають на його утриманні. Те ж саме стосується висновку, що ОСОБА_7 одружений, оскільки будь-які дані про одруження та проживання однією сім`єю обвинуваченого із ОСОБА_14 , яка є матір`ю ОСОБА_13 , у матеріалах кримінального провадження відсутні, і на даний час відповідно до характеристики голови квартального комітету № 30 ОСОБА_15 від 7 листопада 2020 року, обвинувачений проживає лише зі своєю матір`ю. Не надано таких даних і стороною захисту ані в місцевому, ані в апеляційному судах.
Позиція потерпілих, які не мають до ОСОБА_7 претензій матеріального та морального характеру і просили призначити останньому покарання на розсуд суду, не є визначальною з урахуванням конкретних обставин вчинених обвинуваченим, у тому числі 4 епізодів умисних тяжких корисливих злочинів.
За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду – необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у тому ж обсязі, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                      ОСОБА_3