ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 р.	Справа № 520/6697/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 (головуючий суддя І інстанції: Шляхова О.М., повний текст складено 29.03.21 року) по справі № 520/6697/2020
          за позовом                ОСОБА_1  
          до               Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ,               Харківської обласної прокуратури      третя особа                Офіс Генерального прокурора 
          про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 63 від 02.04.2020 року від кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Харківської області №847к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно - методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області;
- поновити ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року;
- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по день постановлення рішення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення №63 від 02.04.2020 кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ..
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Харківської області №847к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.
Поновлено ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області, з 05 травня 2020 року.
Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 18 березня 2021 року.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури  судовий збір у розмірі  420,40 грн.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора  судовий збір у розмірі  420,40 грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, третя особа – ОСОБА_2 , подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, просив скасувати рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що кадровою комісією прийнято законне і мотивоване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки набрав 57 балів, що є менше прохідного бала (70 балів), що у свою чергу стало наслідком для недопущення його до проходження наступного етапу атестації. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Вказує, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав, в силу приписів Закону України № 113-ІХ.
Також вважає помилковими висновки суду першої інстанції про поновлення позивача в Харківській обласній прокуратурі, оскільки за приписами ч. 1 с. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі.
Оскільки позивач проходив службу в прокуратурі Харківської області, отже відсутні підстави для його поновлення в Харківську обласну прокуратуру на рівнозначну посаду. Крім того, в рішенні суду відсутній розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідачем -  Харківською обласною прокуратурою також подана апеляційна скарга, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, просить скасувати рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що кадровою комісією прийнято законне і мотивоване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що у свою чергу стало наслідком для недопущення його до проходження наступного етапу атестації. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII,  є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав, в силу приписів Закону України № 113-ІХ.
Крім того вказано, що судом першої інстанції не вірно визначено період вимушеного прогулу та дату поновлення позивача на посаді з 05.05.2020, оскільки цей день є останнім робочим днем.
Позивач надав до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги, в яких просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.
Відповідно до  ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, відзиву на них, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач з 2008 року проходив службу в органах прокуратури (а.с. 27-31 т.1).
З 24.05.2016 року ОСОБА_1 , працював в прокуратурі Харківської області на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області, що підтверджується наказом № 900к (а.с. 184 т.3).
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) слова «Генеральна прокуратура України» у Законі України «Про прокуратуру» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви.
10.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (а.с. 39 т.2).
02.04.2020 Другою кадровою комісією прийнято  рішення №63 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с. 62 т.2).
Наказом Прокуратури Полтавської області №847к від 30.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області з 5 травня 2020 року. Підставою звільнення слугувало рішення  кадрової комісії №2 (а.с. 54, т.1).
Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про неуспішне проходження атестації, позивач звернувся до суду з позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що такої події, як реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому працював позивач, в дійсності не відбулося, а тому безпідставним є посилання в наказі в якості підстави для звільнення позивача на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено можливість звільнення особи з органів прокуратури лише в разі їх реорганізації чи ліквідації.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014,  № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;
2)  порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";
4)  неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави.
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту : "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:
"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Як вбачається з матеріалів справи, всі вищезазначені вимоги щодо ініціювання проходження атестації ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 11 3-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
З аналізу наведених норм слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.
Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.
Судом встановлено, що згідно рішення №63 від 02.04.2020р. кадрової комісії №2 ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому не допускається до наступних етапів атестації.
Нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та з органів прокуратури Харківської області у оскаржуваному наказі №847к від 30.04.2020 року, відповідач вказав статтю 11 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Враховуючи, що за рішенням Кадрової комісії ОСОБА_1 був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, повинна бути поширена і на позивача.
Разом з тим, на думку колегії суддів, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, як  на підставу для звільнення, у системному зв`язку з нормою пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».
У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.
Колегія суддів також зазначає, що Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.
Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Харківської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.
Станом на день звільнення – 05.05.2020, прокуратура Харківської області, в якій працював позивач, не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.
Єдиний державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не містить інформації про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи прокуратури Харківської області (код ЄДРПОУ 02910108), що унеможливлює звільнення її працівників на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Колегія суддів також зважає на те, що скорочення посади, яку займав позивач, а також ліквідація підрозділу, в якому працював ОСОБА_1 , станом на дату звільнення позивача з посади не мали місця. Реорганізація прокуратури Харківської області, згідно з передбаченим законом порядком, не здійснювалась.
Отже, доведеними під час судового розгляду справи та не спростованими відповідачами є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи Прокуратури Харківської області на момент звільнення ОСОБА_1 .
Судова колегія наголошує, що позивач не міг бути звільненим за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Харківської області, де він був працевлаштований.
З огляду на викладене, вірними є висновок суду, що  звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
Отже, виходячи з викладеного, спірні рішення другої кадрової комісії № 63 від 02.04.2020 року та наказ про звільнення позивача №847к від 30.04.2020 становили втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Колегія суддів наголошує, що застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідач не мав повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», а враховуючи, що підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, події яких у спірних відносинах не відбулися, втручання держави у приватне життя у вигляді звільнення позивача з посади здійснено не на підставі закону.
Суд апеляційної інстанції у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, колегія суддів не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.
Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.
17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).
ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (п. 294).
Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.
У своєму рішенні від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз цього рішення ЄСПЛ (у справі «Полях та інші проти України») та встановленого в ньому порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.
Аналогічно у цій адміністративній справі до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.
З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо протиправності рішення № 63 від 02.04.2020 року Другої кадрової комісії та наказу прокуратури Харківської області № 847к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 .
Також , при вирішенні даної справи, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України колегія суддів враховує правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 24.06.2021 по справі № 280/5009/20.
Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Так, наказом Прокуратури Харківської області від 30.04.2020 року №847к позивача звільнено з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року.
Вважаючи неправомірним звільнення позивача , суд першої інстанції дійшов висновку , що позивач підлягає поновленню в органах Харківської обласної прокуратури  на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області, з 05 травня 2020 року.
Проте, колегія суддів вважає такі висновки помилковими, оскільки в Харківській обласній прокуратурі позивач не обіймав зазначену посаду, звільнення його відбулося іншою установою та з іншої посади,  а тому він підлягає поновленню до органу та на посаду, з якої був звільнений, а саме: на посаду прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області, отже в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
Крім того, судом помилково визначена дата, з якою позивач підлягає поновленню на посаді, а саме 05.05.2020.
Згідно п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.
Оскільки днем звільнення позивача є 05 травня 2020 року, то днем з якого він підлягає поновленню є 06.05.2020.
Також, вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порушення ч. 2 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції не визначив його розміру.
Частиною другою ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Згідно п. 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Верховний Суд у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, від 24 жовтня 2019 року у справі №826/26589/15 вказує, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи, що  позивача звільнено з 05.05.2020, він підлягає поновленню на роботі з 06.05.2020.
Отже, час вимушеного прогулу становить період з  06.05.2020 до 18.03.2021 (день прийняття рішення судом про поновлення на посаді), що складає 218 робочих днів.
Загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 41 296,18 грн., у тому числі: за 19 днів березня 2020 року – 19 615,69 грн., за 21 день квітня 2020 року – 21 680,49 грн., середній денний позивача становить 1 032, 40 грн., що підтверджується довідкою прокурати Харківської області від 26.06.2020 № 18-46 (а.с. 212 т. 1).
Враховуючи вищевикладене, оскільки період вимушеного прогулу позивача складає 218 робочих дня, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає до сплати у розмірі 225 063,20 грн. (218 х 1 032,40).
Оскільки, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права в цій частині, тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити судове рішення, шляхом стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 225 063, 20 грн. за період з 06 травня 2020 року по 18 березня 2021 року.
Також, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо вирішення питання про відшкодування судових витрат зі сплати судового збору, понесених позивачем та стягнення їх з відповідача та третьої особи .
Судом першої інстанції стягнуто судові витрати на користь позивача солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 по 420,40 грн. з кожного.
З матеріалів справи вбачається, що предметом спору в даній справі є поновлення на роботі,  позивачем за подання позовної заяви, сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн., що підтверджується квитанцією №N1BCD3924M від 21.05.2020 (а.с. 4 т. 1).
Відповідно до ч.2 ст. 132 КАС України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Закон України «Про судовий збір» визначає правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору.
Згідно з п.1 ч.1 ст. 5 зазначеного Закону від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Оскільки предметом спору у справі №520/6697/202 є поновлення на роботі, отже позивач – ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору за подання позовної заяви, а тому судовий збір за подання позову сплачено ним помилково та підлягає поверненню у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до ч.5 ст. 139 КАС України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно стягнув судовий збір з відповідача та третьої особи, а отже рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню. 
З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні.
Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч. 2,  4 ст. 317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до вимог ст.317 КАС України є підставою для його зміни. 
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.
          Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 по справі № 520/6697/2020 скасувати в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 по 420,40 грн. з кожного.
          Абзац четвертий, п`ятий резолютивної частини рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 по справі № 520/6697/2020 змінити, виклавши                         в наступній редакції:
          Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) в прокуратурі Харківської області на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Харківської області, з 06 травня 2020 року.
          Стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 225 063 (двісті двадцять п`ять тисяч         шістдесят три гривень) 20 коп. за         06 травня 2020 року по 18 березня 2021 року.
          В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 року по справі 520/6697/2020 - залишити без змін
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій   	
Повний текст постанови складено  16.07.2021 року