СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2021 р.                                                               Справа № 922/3921/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Хачатрян В.С. ,
при секретарі судового засідання  Стойки В.В.,
за участю представників сторін:
від позивача за первісним позовом, Крутько І. М. (адвокат),
від відповідача за первісним позовом, Полатай В. Ю. (адвокат),
від відповідача за первісним позовом, Михайлова О. С. (адвокат),
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача, за вх. №1190 Х/3 на рішення  господарського суду Харківської області від 11 березня 2021 року (повний текст складено 22.03.2021, суддя Калантай М.В.) ) у справі № 922/3921/20 
за  позовом  Фізичної особи - підприємця Кононенко Олени Вікторівни, м.Мерефа, Харківська область,
до Фізичної особи - підприємця Мусатової Наталії Володимирівни, м.Харків,
про  стягнення 65 375,00 грн.
та за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Мусатової Наталії Володимирівни, м.Харків,
до Фізичної особи - підприємця Кононенко Олени Вікторівни, м.Мерефа, Харківська область,
про стягнення 43 600, 00 грн.

ВСТАНОВИЛА

Фізична особа-підприємець Кононенко Олена Вікторівна звернулася до господарського суду Харківської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Мусатової Наталії Володимирівни про стягнення 65375,00грн., з яких: 25000,00грн. заборгованості за договором, 40375,00грн. неустойки.
На підтвердження позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань щодо оплати наданих послуг за договором №Е/06 від 10.02.2020.
Ухвалою Господарського суду Харківської області  від 07.12.2020  позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, 
28.12.2020 Фізичною особою-підприємцем Мусатовою Н.В. подано зустрічний позов до Фізичної особи-підприємця Кононенко О.В. про стягнення 43600,00грн., з яких 7000,00грн. сума сплаченої передоплати, 3000,00грн. сплачених за договором коштів, 33600,00грн. штрафних санкцій за прострочення виконання робіт за договором.
Зустрічний позов обґрунтовано тим, що Фізична особа-підприємець Кононенко О.В. не виконала свої зобов`язання за договором №Е/06 від 10.02.2020, а тому повинна повернути сплачені Фізичною особою-підприємцем Мусатовою Н.В. грошові кошти та сплатити штрафні санкції за прострочення виконання робіт.
Ухвалою від 30.12.2020 зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом та об`єднано в одне провадження з первісним позовом.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.03.2021 р. у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Кононенко Олени Вікторівни  на користь Фізичної особи-підприємця Мусатової Наталії Володимирівни  7000,00грн. суми сплаченої передоплати, 3000,00грн. сплачених за договором коштів, 33600,00грн. штрафних санкцій, а також 2102,00грн. судового збору та 35920,00грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 30.03.2021 р. у справі №922/3921/20  задоволено заяву представника фізичної особи-підприємця Мусатової Н.В. адвоката Полатая В.Ю. про виправлення описок у рішенні Господарського суду Харківської області від 11.03.2021 у справі № 922/3921/20 та виправлено описку в третьому абзаці резолютивної частини рішення в частині стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу та стягнуто витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 39 920 грн.
Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Фізична особа - підприємець Коненко Олена Вікторівна звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення про задоволення первісного позову та відмовити у задоволенні зустрічного позову. Вважає, що рішення по справі прийнято без урахування усіх обставин справи,  з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема посилається на те, що суд  першої інстанції прийняв судове рішення про права,  інтереси та обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі,  а саме ТОВ «АПРИКОД», який виступав субпідрядником за Договором. Наполягає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у прийнятті доказів позивача. Крім того, вважає, що  витрати заявлені адвокатом на правничу допомогу є такими, що не мають розумного розміру, а тому  не підлягають стягненню.  Звертає увагу суду, що представник відповідача відвідав засідання суду лише чотири рази, а саме: 29.12.2020 ( тривалість з 11:07 до 11:23), 02.02.2021 (тривалість з 10:04 по 10:24 год), 03.03.2021 (тривалість з 11:04 по 11:22) , 11.03.2021 (тривалість з 11:15 по 11:42). Загальний час складає 1 година 21 хвилин. Вважає, що підготовлені відповідачем до суду  документи,  є нескладними.  При цьому,  при складанні документів не аналізувалася практика Верховного Суду, ЄСПЛ, що підтверджується відсутністю  посилань у цих документах.
Згідно протоколу автоматизованого  розподілу судової справи між суддями від 20.04.2021 р.  для розгляду справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя  Зубченко І.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Гребенюк Н.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 р. по справі № 922/3921/20  апеляційна  скарга залишена без руху. 
Після усунення заявником апеляційної скарги підстав, зазначених в ухвалі суду, 29.04.2021 ухвалою Східного апеляційного господарського суду у справі №922/3921/20 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Кононенко Олени Вікторівни  на рішення Господарського суду Харківської області від 11.03.2021 у справі № 922/3921/20. Цією ж ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання фізичної особи-підприємця Кононенко Олени Вікторівни про зупинення примусового виконання рішення.
14.05.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від відповідача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу,  в якому просять рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Звертають увагу суду, що треті особи не позбавлені права самостійно вступати у справу  у разі,  коли рішення у ній може вплинути на їх права та обов`язки. Про те,  з таким клопотанням ТОВ «АПРИКОД» до суду не звертався, не зважаючи, що клопотання відповідача за первісним позовом про залучення цього товариства до справи було надіслано відповідачем  на адресу ТОВ «АПРИКОД», а тому останнє знало про наявність справи у суді та мало можливість вступити у справу. Також звертають увагу суду,  що позивачем за первісним позовом, під час розгляду справи у суді першої інстанції не подавалося  клопотання про зменшення суми витрат на правничу допомогу, які понесено відповідачем. За таких обставин, суд першої інстанції не мав права зменшити розмір документально підтверджених витрат. Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив орієнтовний розрахунок витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 28 140 грн.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14 травня 2021 р. розгляд справи призначено на 26.05.2021 р.
У судовому засіданні, яке відбулося 26.05.2021 р.,  оголошувалася перерва до 29.06.2021 р.
У зв`язку з перебуванням на лікарняному головуючого судді Зубченко І.В. та відпусткою судді Медуниці О.Є, яка входила до складу колегії суддів на підставі розпорядження керівника апарату  суду від 29.06.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи,  за наслідками якого,  визначено склад колегії суддів  головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М.
У зв`язку з переданням справи до іншої колегії суддів, судове засідання призначене на 29.06.2021 не відбулося.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 р. розгляд справи  було призначено на  17 серпня 2021 р.
У зв`язку з відпусткою судді Дучал Н.М. , яка входила до складу колегії суддів на підставі розпорядження Керівника апарату суду від 13.08.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи за наслідками якого визначено склад колегії суддів:  головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя       Ільїн О.В.
У судовому засіданні,  яке відбулося 17.08.2021 оголошувалася перерва до 02.09.2021 р.
20.08.2021  від відповідача по справі на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме: Акт № 2 приймання-передачі надання послуг від 19.08.2021 до договору юридичного обслуговування від 03.11.2020, додаткової угоди від 15.04.2021, платіжне доручення № 800 від 16.08.2021 на суму 2400 грн, платіжне доручення № 810 від 19.08.2021 на суму 2400 грн, платіжне доручення № 809 від 19.08.2021 на суму 642 грн та договір про залучення адвоката. 
У зв`язку з відпусткою судді Ільїна О.В., який входив до складу колегії суддів, на підставі розпорядження Керівника апарату суду від 31.08.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями за наслідками якого визначено   колегію суддів у складі:  головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.
У судове засідання, призначене на 02.09.2021 р. з`явилися представники сторін.
Заявник апеляційної скарги просив скаргу задовольнити з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
Представник відповідача просив рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до приписів ст. 269 Господарського процесуального кодексу України,  Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. ( ч.1 ст.270 ГПК України)
Заслухавши доповідь головуючого по справі ( суддю доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши у судових засіданнях представників позивач та відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на нижче викладене. 
Судом першої інстанції встановлено наступні обставини справи.
10 лютого 2020 року між ФОП Кононенко О.В., як виконавцем, та ФОП Мусатовою Н.В., як замовником, укладено Договір №Е/06 (надалі - Договір), за умовами якого замовник замовляє, а виконавець зобов`язується надати замовникові послуги/виконати роботи, найменування, обсяги, строки надання/виконання і вартість яких, а також інші умови, узгоджуються сторонами в кожному конкретному випадку шляхом підписання сторонами додатків до договору (надалі - послуги/роботи).
Види послуг/робіт, що можуть надаватися виконавцем за договором: розроблення сайтів, проведення рекламних кампаній у мережі Інтернет; розроблення фірмового стилю, логотипів, товарних марок (знаків для товарів і послуг); створення творчих розробок: дизайн, ескізи художнього оздоблення рекламних матеріалів, створення фотографічних і ілюстративних творів, створення творчих розробок і творів для їх використання в рекламі; адаптація існуючих рекламних матеріалів замовника; налаштуванні контекстної реклами в Google Adwords та Yandex Direct; оброблення фотографій, в т.ч. підготовка фотографій до друку; розроблення промо-матеріалів; інші роботи та послуги, прямо визначені сторонами у відповідному додатку до договору або у технічному завданні (пункт 1.2 Договору).
Згідно з пунктом 2.1.3 Договору замовник зобов`язується оплачувати вартість наданих послуг/виконаних робіт, в строки і на умовах, обумовлених в додатках до даного договору. Виконання виконавцем певного етапу робіт/послуг є підставою для повної оплати замовником наступного стану робіт/послуг.
За умовами пунктів 3.1-3.3 Договору його ціну складає сукупна вартість послуг/робіт за всіма додатками до договору. Вартість послуг/робіт виконавця та порядок оплати зазначається сторонами у відповідних додатках до договору, що є його невід`ємною частиною. Розрахунки за цим Договором здійснюються замовником, згідно з виписаним рахунком, усіма способами, які не заборонено законодавством України.
Відповідно до пункту 6.1 Договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 22.05.2020 але у будь-якому випадку до повною виконання сторонами зобов`язань по договору.
Сторонами також було складено та підписано Додаток №1 до Договору, згідно з пунктом 1 якого визначено, що замовник замовляє, а виконавець зобов`язується виконати такі роботи/надати послуги за погодженою вартістю:
1 етап - настройка шаблону (сума за етап - 7 000,00 грн.);
2 етап - розробка функціоналу (сума за етап - 8 050,00 грн.);
3 етап - інтеграція з 1с (сума за етап - 14 000,00 грн.);
4 етап - тестування сайту (сума за етап - 5 950,00 грн.)
Пунктом 6 Додатку №1 визначено, що термін виконання робіт за Додатком №1 - 22.04.2020.
За умовами пунктів 9, 10 Додатку №1 загальна вартість робіт/послуг за цим додатком становить 35000,00грн. Строки оплати: а) передоплата 20% від загальної вартості робіт/послуг за додатком - до початку виконання робіт/надання послуг (розрахунковий розмір попередньої оплати може бути зазначений замовником у рахунку, оплата виконавцем такого рахунку позначатиме погодження з розміром та умовами передплати; б) виконавець виставляє, а замовник оплачує рахунки в міру виконання певних робіт/надання послуг; в) остаточний розрахунок - не пізніше 2 (двох) банківських з моменту підписання акту прийому-передачі певних робіт надання послуг.
Сторонами також було затверджено Технічне завдання до Договору, яке складається з 50 пунктів робіт/послуг, які виконуються в межах Договору.
На виконання умов Договору ФОП Мусатовою Н.В. було здійснено попередню оплату на користь ФОП Кононенко О.В., що підтверджується дублікатами квитанцій від 11.02.2020 на суму 2000,00грн., від 16.02.2020 на суму 5000,00грн. Також додатково згідно з квитанцією від 13.03.2020 замовником здійснено платіж в розмірі 3000,00грн.
Отже, загальна сума сплачених замовником коштів за Договором склала 10000,00грн.
В матеріалах справи наявна претензія      №1-10-2020 від 27.10.2020 про сплату заборгованості за Договором, яку ФОП Кононенко О.В. направила засобами електронного зв`язку на адресу ФОП Мусатової Н.В. У даній претензії ФОП Кононенко О.В. зазначила, що виконавець приступив до виконання робіт за Договором негайно після підписання Договору та технічного завдання; виконавцем було фактично створено інтернет-магазин і виконано роботи, передбачені Технічним завданням до Договору; станом на момент написання претензії виконавцем витрачено 201 годину часу на виконання робіт за Договором, при цьому фактично отримано від замовника лише 10000,00грн.; виконавець неодноразово виставляв рахунки на оплату кожного наступного етапу робіт, проте такі рахунки не сплачувались замовником: спочатку з посиланням на пандемію, пов`язану з вірусом СОУЮ- 19, потому - з незадоволенням результатами роботи виконавця. У зв`язку з викладеним, у даній претензії було заявлено вимогу до ФОП Мусатової Н.В. сплатити заборгованість у розмірі 25000,00грн., а також повідомлено про розірвання Договору з 01.11.2020.
Отримання вказаної претензії відповідачем за первісним позовом не заперечується.
У відповідь на дану претензію ФОП Мусатова Н.В. засобами електронного зв`язку направила відповідь від 09.11.2020, в якій проти вимоги ФОП Кононекно О.В. про сплату коштів заперечила, посилаючись на те, що жодних результатів роботи за Договором нею прийнято не було, робочі матеріали в рамках процесу розробки інтернет-магазину погоджені не були, тобто вони також не прийняті та не можуть вважатися такими, що виконані та підлягають оплаті. Також, вказуючи на те, що в результаті допущених виконавцем порушень умов Договору, що виявилось у невиконанні робіт, шестимісячному простроченні, а також враховуючи одностороннє розірвання виконавцем Договору, ФОП Мусатова Н.В. заявила вимогу про повернення сплачених 10000,00грн.
Отримання вказаної відповіді на претензію позивачем за первісним позовом не заперечується.
Звертаючись з первісним позовом, ФОП Кононенко О.В. вказує, що нею було в повному обсязі виконано свої зобов`язання за Договором, а тому ФОП Мусатова Н.В. зобов`язана сплатити заборгованість у розмірі 25000,00грн., яка визначена як різниця між загальною вартістю робіт згідно з пунктом 9 Додатку до Договору (35000,00грн.) та загальною сумою сплачених за Договором коштів (10000,00грн.). Крім того, ФОП Мусатова Н.В. має сплатити неустойку в розмірі 40375,00грн. відповідно до умов пункту 4.5 Договору за порушення термінів оплати.
У свою чергу, ФОП Мусатова Н.В. звернулася до ФОП Кононенко О.В. із зустрічним позовом про стягнення 7000,00грн. суми сплаченої передоплати, 3000,00грн. сплачених за договором коштів, 33600,00грн. штрафних санкцій за прострочення виконання робіт за договором. Зустрічний позов обґрунтовано посиланнями на те, що виконавець до даного часу не виконав свої зобов`язання за Договором та не передав замовнику роботи за жодним з 4-х етапів, передбачених Додатком №1 до Договору, а також не виконав всі роботи та вимоги, передбачені Технічним завданням №1 до Договору.
Як зазначалося вище, суд першої інстанції відмовив у задоволенні первісних позовних вимог, прийшовши до висновку про їх недоведеність, та задовольнив зустрічні позовні вимоги, вважаючи їх доведеними та обґрунтованими.
Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на нижче викладене.   
Відповідно до приписів ст. 509 Цивільного кодексу України,  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Частиною другою ст. 509 Цивільного кодексу України передбачено,  що  зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. 
Частиною 1 ст. 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.  ( ч.1  ст.526 ЦК України)
Відповідно до приписів  частини  першої та другої ст. 11 Цивільного кодексу України,  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є:  договори та інші правочини.
Як свідчить текст укладеного між сторонами Договору, цей Договір  має змішаний характер та передбачає як виконання відповідних робіт (договір підряду), так і надання відповідних послуг (договір про надання послуг).
Відповідно до частини першої    статті 901 Цивільного кодексу  України   за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно  до частини першої    статті 837 Цивільного кодексу України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до пункту 5 Додатку №1 до Договору результатом виконання робіт/надання послуг за цим договором є повністю виконані роботи згідно технічного завдання.
З огляду на вище викладене,  судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що до спірних правовідносин слід поширювати норми цивільного законодавства, які регулюють саме договір підряду, а не договір про надання послуг, оскільки, у даному випадку Договір спрямований на наявність  кінцевого результату робіт (створення веб-сайту та передача його замовнику)
Згідно з частиною першої    статті 854 Цивільного кодексу  України,    якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Умовами пункту 1 Додатку №1 до Договору передбачено поетапне виконання робіт (всього 4 етапи), а пункт 2.1.3 Договору та підпункт "в" пункту 10 Додатку №1 до Договору встановлюють поетапну оплату виконаних робіт/наданих послуг, оскільки визначають, що "виконання виконавцем певного етапу робіт/послуг є підставою для повної оплати замовником наступного етапу робіт/послуг", а "остаточний розрахунок здійснюється не пізніше 2 (двох) банківських днів з моменту підписання Акту прийому-передачі певних робіт/надання послуг".
В матеріалах справи відсутні будь-які складені та підписані сторонами акти прийому-передачі робіт/надання послуг із зазначенням відповідного обсягу виконаних робіт та їх вартості.
З матеріалів справи та пояснення представника позивача за первісним позовом вбачається, що для виконання  робіт, визначених у  Договорі № Е/06 від 10.02.2020 р. та Додатку № 1 до цього Договору,  між  Фізичною особою-підприємцем Кононенко Оленою Вікторівною, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «АПРИКОД» було підписано договір субпідряду за умовами якого  виконавець на свій ризик надає допомогу у виконанні Договору № Е/06 від 10.03.2020 та додатками до нього за завдання другої сторони, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити роботу.
Відповідно до п.6.1. Договір  набирає чинності з моменту його підписання та діє до 22.05.2020, але у будь-якому випадку до повного виконання  сторонами зобов`язань за цим Договором.
До матеріалів справи позивач за первісним позовом додав Акт здачі приймання  надання послуг № 1 до Договору субпідряду № 1 датований 30.09.2020 р.,  яким сторони підтвердили, що виконавець ( ТОВ «АПРИКОД»)  з періоду початку дії договору  по 30.09.2020 р. виконав роботи щодо надання послуг у настройці шаблону та розробці функціоналу сайту за Договором № Е06 від 10.02.2020 р. відповідно до Договору Субпідряду №1 від 10.03.2020 р. Усього витрачено часу 80 годин, а за кожну годину часу  оплата - 300 грн.
Враховуючи зміст наданого позивачем за первісним позовом Акту здачі- приймання надання послуг № 1 до Договору субпідряду № 1 від 30.09.2020 р., судова колегія приходить до висновку про доведеність матеріалами тієї обставини, що позивач,  у визначений Договором  № Е/06  та Додатку № 1 до цього договору строки, а саме 22.04.2020 р., не виконав роботи, оскільки ці роботи   він отримав від субпідрядника тільки 30.09.2020 р,  про що свідчить вище зазначений Акт прийом-передачі.
З огляду на наведене, судова колегія також приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення первісного позову.
Що стосується зустрічного позову. 
Як зазначалося вище, відповідач ( позивач за зустрічним позовом)  просив суд стягнути з позивача ( відповідача за зустрічним позовом)  суму сплаченої передоплати у розмірі 7 000 грн, суму сплачених за договором коштів у розмірі 3000 грн, а також штрафні санкції у розмірі 0,5 % за кожний день прострочення виконання роботи за договором у сумі 33 600 грн, що разом складає 43 600 грн. 
Частиною 1 ст.611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Статтею 849 Цивільного кодексу України встановлено, зокрема, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. 
Оскільки матеріали справи доведено, що виконавцем робота за Договором не була виконана повністю, відповідно до умов Технічного завдання № 1 та своєчасно (тобто не пізніше 22.04.2020), а також з огляду на те, що результат роботи не був переданий замовнику, ФОП Мусатова Н.В. обґрунтовано заявила вимогу про стягнення збитків.
Відповідно до   статті 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються, зокрема, витрати, зроблені управненою стороною.
У даному випадку збитками замовника є сума грошових коштів, які були сплачені за Договором, а саме: 7000,00грн. передплати та 3000,00грн. сплачених на виконання Договору.
З урахуванням викладеного, а також враховуючи ненадання ФОП Кононенко О.В. доказів відсутності її вини у порушенні зобов`язання, зустрічний позов в частині вимог про стягнення вищевказаних сум підлягав задоволенню.
Відповідно до пункту 4.5 Договору № Е/06 від 10.02.2020 р.  при порушенні сторонами термінів виконання робіт, термінів оплати, термінів виконання доопрацювання згідно з актом, винна сторона оплачує іншій стороні неустойку в розмірі 0,5% за кожен день прострочення від вартості замовлення (несплаченої фактично виконаної роботи за замовленням), протягом 5-ти днів з моменту виставлення відповідного рахунку.
Як зазначалось вище, строк виконання робіт за Договором № Е/06 визначений в Додатку №1 до Договору - 22.04.2020. У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази передачі замовнику жодного з 4 етапів робіт, узгоджених сторонами в п.1 Додатку №1. 
За таких обставин,  суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, з якими погоджується і судова колегія, про порушення позивачем за первісним позовом, як виконавцем,   термінів виконання робіт, що є підставою для нарахування неустойки за період з 22.04.2020 по 31.10.2020 у розмірі 33 600 грн.
З огляду на наведене, позовні вимоги за зустрічним позовом щодо стягнення з позивача  неустойки підлягали задоволенню.

Що стосується посилання заявника апеляційної скарги на додані до позовної заяви скрін-шоти.
З тексту  доданих позивачем скрин-шотів вбачається тільки, що відповідач неодноразово цікавився на якому етапі перебуває виконання робіт за договором, а  позивач повідомляв про проведення робіт та цікавився оплатою його послуг.
Зазначені документи, на думку колегії суддів, не підтверджують, що відповідачем відповідно до умов договору було прийнято роботи, або  частину робіт за договором.   
Додані до матеріалів справи  лист  ТОВ «АПРИКОРД» на адресу ФОП Кононенко Олени Вікторівни, датований 10.03.2021  в якому повідомлялося, що роботи згідно Договору № 1 від 10.03.2020 укладеному між ТОВ «АПРИКОД»  та ФОП Кононеко О.В. повністю виконанні у встановлений строк ще у 2020 році, спростовується наданим позивачем до позовної заяви актом виконаних робіт, в якому сторони визначили, що роботи за договором було виконано та передано ФОП Кононенко О.В. у вересні 2020 р., тобто поза межами  строків, визначених Договором № Е/06 та Додатку № 1 до нього.
Що стосується твердження заявника апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального права у зв`язку з відмовою у прийнятті до розгляду доказів, які позивач просив долучити до матеріалів справи у заяві від 11.03.2021.  
Відповідно до  приписів ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Частиною 3 ст.74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що  докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів. ( ч.4 ст.80 ГПК України)
Порядок подання доказів визначено у статті  80 Господарського процесуального кодексу України.
Так, відповідно до ч.2 ст.80 Господарського процесуального кодексу України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. ( ч.3 ст.80 ГПК України)
Частиною 4 ст.80 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. ( ч.5 ст.80 ГПК України)
Відповідно до приписів ч.8 ст.80 Господарського процесуального кодексу України,  докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Заявник апеляційної скарги є позивачем по справі за первісним позовом, а тому в силу приписів ч. 2 ст.80 Господарського процесуального кодексу України повинен був надати усі наявні у нього докази разом з позовною заявою, або  разом з відзивом на зустрічну позовну заяву в силу приписів ч.3 ст.80 ГПК України.
Як свідчать матеріали справи 10.03.2021 від позивача по справі надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме флеш-носій (USB)  з файлами у кількості 8 шт, оригінал листа ТОВ «АПРИКОД» на адресу ФОП Кононенко О.В. на 1 аркуші та Копію витягу з Книги обліку доходів ФОП Кононенко О.В.
Як зазначалося вище, ч.8 ст.80  Господарського процесуального  кодексу України встановлено, що докази не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Як свідчать матеріали справи , клопотання про залучення нових доказів було подано в порушення строків та порядку подання доказів, визначених як Господарським процесуальним кодексом України так і з порушенням строків,  встановлених судом першої інстанції. Крім того, клопотання про залучення нових доказів не містить посилання на існування поважних та об`єктивних причин,   у зв`язку з якими вказані додаткові докази (зокрема, відомості, про які йдеться у листі ТОВ "АПРИКОД" від 10.03.2021) не могли бути отримані та надані суду під час здійснення підготовчого провадження у даній справі.  Оскільки  відповідач за первісним позовом посилався на невиконання ФОП Кононенко О.В. робіт за договором №Е/06 від 10.02.2020 ще у своєму відзиві на первісний позов.  Позивач у межах підготовчого провадження мав достатньо часу для надання відповідних доказів на спростування вказаних тверджень.
З огляду на наведене суд першої інстанції правомірно не прийняв до розгляду нові докази по справі. 
З цих же підстав та з огляду на приписи ст.269 Господарського процесуального кодексу України  не підлягає задоволенню клопотання заявника апеляційної  скарги про приєднання до справи вище зазначених доказів під час апеляційного провадження. 
Що стосується посилання заявника апеляційної скарги про безпідставне   не залучення до справи в якості третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору,  Товариства з обмеженою відповідальністю «АПРИКОД», і як наслідок, прийняття рішення по справі про права та обов`язки сторони, яка не була залучена до справи.
Відповідно до приписів ст.50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.
У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.
З матеріалів справи вбачається, що позивач за первісним позовом з клопотанням про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариства  з обмеженою відповідальністю «АПРИКОД» не звертався.
З таким клопотанням звернувся відповідач - фізична особа-підприємець Мусатова Наталія Володимирівна ( а.с.165 т.с.1).
Копію зазначеного клопотання  було надіслано і Товариству з обмеженою відповідальністю «АПРИКОД», що підтверджується зокрема описом вкладення у цінний лист ( а.с.172 т.с.1)
Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «АПРИКОД»  було обізнано про наявність відповідного спору та мало право звернутися до суду з клопотанням про залучення його в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, якщо вважало, що рішення по цій справі буде впливати на його  права та обов`язки.
Про те,  з таким клопотанням ТОВ «АПРИКОД» до суду не зверталося.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 02.02.2021 р. було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залучення до справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «АПРИКОД». При цьому суд першої інстанції послався на право субпідрядника вимагати оплати наданих послуг/ виконання роботи на підставі, у даному випадку,  договору субпідряду № 1 від 10.02.2020 р. укладеному між ФОП Коненко О.В. та ТОВ «АПРИКОД», а тому реалізація такого права субпідрядника не залежить від результатів вирішення даного спору.   
Судова колегія погоджується з таким висновком суду з огляду на приписи ст. ст. 526, 527, 530 Цивільного кодексу України та вважає,  що відмова суду першої інстанції про залучення до справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «АПРИКОД» не є порушенням норм процесуального права.
Відповідно до частини 3  статті 277 Господарського процесуального кодексу України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема,  суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
З тексту рішення по справі № 922/3921/20 вбачається, що  суд першої інстанції не приймав рішення по цій справі відносно прав та обов`язків ТОВ «АПРИКОД», а тому посилання заявника апеляційної скарги, як на підставу скасування рішення по справі, про не залучення до справи Товариства з обмеженою відповідальністю «АПРИКОД» є безпідставним 
Що стосується витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 39 920,00грн., яка була стягнута з позивача. 
Статтею 122 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу та витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Відповідно до   ст. 126 Господарського процесуального кодексу  України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Пунктом 8   статті 129 Господарського процесуального кодексу України   визначено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Понесення ФОП Мусатовою Н.В. витрат на професійну правничу допомогу у загальній сумі 39920,00грн. підтверджується Договором юридичного обслуговування №G-38-20 від 03.11.2020, Актом №1 приймання-передачі наданих послуг від 06.11.2020 на суму 4000,00грн., платіжним дорученням №703 від 04.11.2020 на суму 3000,00грн., №706 від 06.11.2020 на суму 1000,00грн., №731 від 10.12.2020 на суму 7000,00грн., свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю №982 від 03.10.2001, ордером від 24.12.2020, актом №1 приймання-передачі наданих послуг від 05.02.2021 на загальну суму 35920,00грн., платіжним дорученням №740 від 29.12.2020 на суму 15500,00грн., №684 від 05.02.2020 на суму 13420,00грн.
ФОП Кононенко О.В., відповідно до приписів частин 5 та 6   статті 126 Господарського процесуального кодексу  України, не заявлялось клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката або інших заперечень щодо не співмірності заявлених витрат позивача, пов`язаних з розглядом справи, у зв`язку з чим у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для зменшення витрат на професійну допомогу.
Відповідно до приписів ст. 275 Господарського процесуального кодексу України,  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема,  залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення;  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. ( ст.276 ГПК України)
В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення по справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права у зв`язку з чим, рішення по справі залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
Судові витрати по справі покладаються на заявника апеляційної скарги.
Що стосується витрат на правничу допомогу, яку відповідач отримав під час апеляційного розгляду
Як зазначалося вище, статтею 122 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу та витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Відповідно до   ст. 126 Господарського процесуального кодексу  України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Пунктом 8   статті 129 Господарського процесуального кодексу України   визначено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
25.05.2021 р. від відповідача по справі надійшло клопотання про приєднання доказів, які підтверджують понесені відповідачем витрати на правничу  допомогу під час апеляційного провадження, а саме: Акт № 1 приймання-передачі наданих послуг від 24.05.2021 до Договору юридичного обслуговування № G-38-20 від 03.11.2020 Додаткової угоди № G-38/3-21 від 15.04.2021, рахунок  № 1/G-38/3-21 від 24.05.2021 на суму 15 000 грн, рахунок № 2/G-38/3-21 від 24.05.2021 р. на суму 2 400 грн, платіжне доручення № 738 від 24.05.2021 на суму 15015 грн, платіжне доручення №739 від 24.05.2021 на суму 2 400 грн.
20.08.2021 р. від відповідача по справі надійшло клопотання в якому він просить приєднати до справи докази, які підтверджують понесені ним витрати , а саме:  Акт № 2 приймання передачі наданих послуг від 19.08.2021 до договору юридичного обслуговування № G-38-20 від 03.11.2020, Додаткової угоди № G-38/3-21 від 15.04.2021, платіжне доручення № 810 від 16.08.2021 на суму 2 400 грн, платіжне доручення № 810 від 19.08.2021 на суму 642 грн. платіжне доручення № 809 від 19.08.2021 р.
Тобто на даний час відповідач поніс витрати на правничу допомогу у розмірі         22 857 грн.
Згідно  акту № 1 приймання-передачі наданих послуг від 24.05.2021 р. вбачається, що адвокатом було надано наступні послуги:
Ознайомлення з апеляційною скаргою, витрачено 0,25 год - вартість 600 грн, складання клопотання про ознайомлення з матеріалами справи витрачено 0,2 год вартість 240 грн, ознайомлення з матеріалами справи, витрачено  0,75год вартість 900 грн, складання відзиву на апеляційну скаргу витрачено 5 год вартість 12 000 грн, формування пакетів документів до відзиву витрачено 1 год вартість 12 000 грн, всього на суму 14 940 грн. Крім того, понесені витрати  на друк документів у розмірі 75 грн. Всього отримано послуг на суму 15 015 грн    
Згідно акту № 2 приймання-передачі наданих послуг від 18.08.2021 р. вбачається, що адвокатом було надано наступні послуги: участь адвоката у судовому засіданні 26.05.2021 р. вартість 1 200 грн, участь адвоката у судовому засіданні  29.06.2021р. вартість 1200 грн, участь адвоката у судовому засіданні 17.08.2021 вартість 2400 грн, складання клопотання про приєднання доказів від 19.08.2021 р. вартість 600 грн , друк документів та поштові витрати 42 грн. Всього отримано послуг на суму 5 442 грн
Крім того, відповідач сплатив на користь адвоката 2400 грн як передоплату за участь у судовому засіданні, яке відбулося 02.09.2021 р.
ФОП Кононенко О.В., відповідно до приписів частин 5 та 6   статті 126 Господарського процесуального кодексу  України, не заявлялось клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката або інших заперечень щодо не співмірності заявлених витрат позивача, пов`язаних з розглядом справи, саме у апеляційній інстанції,  
З огляду на наведене, судові витрати понесені відповідачем на оплату послуг адвоката під час апеляційного провадження покладаються на позивача по справі.
Керуючись ст. ст. 269,270, 281- 284 господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА

1.Апеляційну скаргу  Фізичної особи - підприємця Кононенко Олени Вікторівни, м.Мерефа, Харківська область, на рішення Господарського суду Харківської області від 11.03.2021  у справі № 922/3921/20 - залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Харківської області від 11.03.2021  у справі №922/3921/20 - залишити без змін.
3.Стягнути з Фізичної особи - підприємця Кононенко Олени Вікторівни ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь Фізичної особи -  підприємця Мусатової Наталії Володимирівни ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 )  витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 22 857, 00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського  процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   08.09.2021 

Головуючий суддя                                                                    О.І. Склярук

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян