ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2021 р.	Справа № 520/17280/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Мельнікової Л.В. ,  Бегунца А.О. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020, головуючий суддя І інстанції: Рубан В.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 23.12.20 року по справі № 520/17280/2020
          за позовом     ОСОБА_1  
          до   Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків)                          треті особи    Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика" 
          про визнання протиправними та скасування постанов,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків), треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Позика", Публічне акціонерне товариство "УкрСиббанк", в якому просив суд:
- визнати протиправною та скасувати постанову від 20.08.2020, що винесена Державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління юстиції (м. Харків) Ткаченко Анною Олегівною про стягнення виконавчого збору по ВП53645622 в розмірі 60625,80 гривень;
- визнати протиправною та скасувати постанову від 16.09.2020 по ВП 63016120, що винесена Державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління юстиції (м. Харків) Ткаченко Анною Олегівною про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення з боржника виконавчого збору за постановою № 53645622 в розмірі 60625,80 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваних постанов з підстав їх прийняття з порушенням чинного законодавства, оскільки відповідачем не здійснено дій по фактичному стягненою з боржника на корить стягувача зазначених у виконавчому документі сум.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 в задоволені позову відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як свідчать матеріали справи, 03.04.2017 старшим державним виконавцем Червонозаводського відділу державної виконавчої служби міста Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області Бардіним І. С. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження у ВП № 53645622 з примусового виконання виконавчого листа № 645/3265/13-ц виданого 09.12.2016 Фрунзенським районним судом м. Харкова про стягнення з ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором № 10212159000(19/355/Ак-ТУ 1) від 09.09.2005, за Договором про надання споживчого кредиту №11112783000 від 30.01.2007, за Договором про надання споживчого кредиту № 11112856000 від 30.01.2007 в сумі 23717,17 дол. США 17 центів на користь Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» на рахунок НОМЕР_1 в АТ «Укрсиббанк», код ЄДР 09807750, МФО 351005.
08.11.2018 державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника, якою накладено арешт на все майно боржника.
23.09.2019 державним виконавцем винесено постанову про розшук майна боржника та оголошено в розшук легковий автомобіль АЗЛК 2140, 1982 року випуску.
17.08.2020 на адресу Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) надійшла ухвала у справі № 645/3265/13 від 10.09.2019 Фрунзенського районного суду м. Харкова про заміну сторону виконавчого провадження (стягувана) у виконавчих провадженнях з виконання виконавчих листів, виданих Фрунзенським районним судом м. Харкова на виконання рішення у справі №645/3265/13 з Публічного акціонерного товариства «УКРСИББАНК», на його правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю Фінансова Компанія «Позика» та заява ФК "Позика" про повернення виконавчого документа стягувану.
20.08.2020 державним виконавцем винесено постанову про заміну сторони виконавчого провадження.
20.08.2020 державним виконавцем, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувану.
20.08.2020 державним виконавцем винесено постанову про стягнення виконавчого збору в сумі 60625,80 грн. та постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження в сумі 200,00 грн.
16.09.2020 старшим державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління юстиції (м. Харків) Ткаченко Анною Олегівною винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення з боржника виконавчого збору за постановою №53645622 в розмірі 60625, 80 гривень.
Не погодившись з постановами від 20.08.2020 про стягнення виконавчого збору у ВП53645622 в розмірі 60625,80 грн. та від 16.09.2020 про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення з боржника виконавчого збору за постановою № 53645622 в розмірі 60625,80 грн., позивач звернулась до суду з вказаним позовом.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості. 
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.  
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст.ст. 1, 5 Закону України “Про виконавче провадження” № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, законами та нормативно-правовими актами.
Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких установлюються Законом України від 02.06.2016 №1403-VIII “Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів” (далі - Закон № 1403-VIII).
Законом № 1403-VIII визначено основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус. Завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом (стаття 3).
Відповідно до ст. 10 Закону України “Про виконавче провадження” № 1404-VIII заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону № 1404-VІІІ, виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з п. 1 ч. 1, ч. 5 ст. 26 Закону № 1404-VIII, виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону № 1404-VІІІ, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Згідно з ч.ч. 5, 9 ст. 27 Закону № 1404-VIII, виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України “Про гарантії держави щодо виконання судових рішень”; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України “Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії”, а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону № 1404-VIII, виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
За правилами частини п`ятої вказаної статті повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 40 Закону № 1404-VІІІ, у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне. 
Колегія суддів зазначає, що Закон України “Про виконавче провадження” № 1404-VIII є спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій.
Натомість детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 (надалі - Інструкція), розробленою відповідно до законів № 1403-VIII і № 1404-VIII, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону № 1404-VIII підлягають примусовому виконанню.
Положення цієї Інструкції слід розглядати як такі, що прийняті відповідно до вимог вказаних законів, та такі, що не можуть їм суперечити, у тому числі встановлювати нові вимоги, які прямо не передбачені законами, на виконання яких ця Інструкція затверджена.
Положення ч. 3 ст. 40 Закону № 1404-VIII зобов`язують державного виконавця у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа винести постанову про стягнення виконавчого збору, яка виконується в порядку, встановленому цим Законом.
Вказані положення кореспондуються з нормою абз. 4 п. 8 розділу III Інструкції.
Натомість положення ч. 2 ст. 27 Закону № 1404-VIII передбачають, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
При цьому, п. 21 розділу ІІІ Інструкції встановлює, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону № 1404-VІІІ, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 вказаного Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом.
Крім цього, п. 20 розділу ІІІ Інструкції визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному в статті 37 Закону № 1404-VIII. У постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання.
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що при стягненні виконавчого збору відповідно до ч. 3 ст. 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Як свідчать матеріали справи, державний виконавець прийняв постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України “Про виконавче провадження”, оскільки надійшла заява стягувача про повернення виконавчого документа без виконання.
Судовим розглядом встановлено, що виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів під час примусового виконання виконавчого листа № 645/3265/13-ц виданого 09.12.2016 Фрунзенським районним судом м. Харкова.
Доказів спростування вказаних обставин матеріали справи не містять.
Отже, державний виконавець проводив виконавчі дії щодо забезпечення примусового виконання рішення суду, але не стягнув у примусовому порядку суму зазначену у вказаному виконавчому листі.
Таким чином, у державного виконавця не було підстав для стягнення виконавчого збору. 
Вказана позиція узгоджується із позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 22.01.2021 року у справі №400/4023/19.
З урахуванням вказаного вище, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, у зв`язку з невідповідністю висновків викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, а також у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції під час ухвалення рішення норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.
Судовий збір підлягає розподілу відповідно до ст. 139 АС України.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 271, 272, 287, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 по справі №520/17280/2020  скасувати.
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю"Фінансова компанія "Позика", Публічне акціонерне товариство "УкрСиббанк" про визнання протиправними та скасування постанов задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління юстиції (м. Харків) Ткаченко Анни Олегівни від 20.08.2020 про стягнення виконавчого збору по ВП53645622 в розмірі 60625,80 грн.
Визнати протиправною та скасувати постанову Державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління юстиції (м. Харків) Ткаченко Анни Олегівни від 16.09.2020  по ВП 63016120 про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення з боржника виконавчого збору за постановою № 53645622 в розмірі 60625,80 грн.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Основ`янському та Слобідському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління юстиції (м. Харків) на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позову до суду першої інстанції у розмірі 1681 (одну тисячу шістсот вісімдесят одну) грн. 60 коп. та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2522 (дві тисячі п`ятсот двадцять дві) грн. 40 коп.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова	
Судді	   	Л.В. Мельнікова    А.О. Бегунц   	
Повний текст постанови складено  05.08.2021 року