ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" серпня 2021 р.           Справа№ 910/17435/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Скрипки  І.М. 

секретар судового засідання: Білоус О.О.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 31.08.2021,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА»
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 (повний текст складено 26.05.2021)
у справі №910/17435/20 (суддя Маринченко Я.В.)
за позовом Міністерства оборони України
до Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень»
третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА»
про стягнення суми банківської гарантії 597 483,64 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Міністерство оборони України (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» (далі, відповідач або Банк), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» (далі, третя особа) про стягнення суми банківської гарантії в розмірі 597 483,64 грн.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, Міністерство оборони України зазначило, що відповідачем не виконано зобов`язання за Банківською гарантією №2173/20-ТГ від 19.02.2020 в частині виплати бенефіціару суми банківської гарантії, укладеної на забезпечення виконання третьою особою зобов`язань перед позивачем в частині підписання договору щодо закупівлі послуг з організації харчування (55320000-9) на виконання Протоколу переговорів щодо закупівлі №75/21/6 від 27.02.2020.

Короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/17435/20 позов задоволено.
Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» на користь Міністерства оборони України суму банківської гарантії №2173/20-ТГ у розмірі 597 483 (п`ятсот дев`яносто сім тисяч чотириста вісімдесят три) грн 64 коп., а також витрати зі сплати судового збору в розмірі 8 962 (вісім тисяч дев`ятсот шістдесят дві) грн 25 коп.
Приймаючи вказане судове рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано факт наявності у Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» обов`язку зі сплати Міністерству оборони України банківської гарантії у зв`язку з непідписанням учасником (третьою особою), який став переможцем переговорної процедури Закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником закупівлі (позивачем) терміни.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 15.06.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/17435/20 та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповністю з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а саме судом першої інстанції проігноровано докази, надані третьою особою, не надано їм належної правової оцінки.
Узагальнені доводи апеляційної скарги третьої особи зводяться до наступного:
- до неможливості підписання договору про закупівлю призвело запровадження в Україні з 11.03.2020 карантину та обмежувальних заходів, направлених на подолання пандемії. Факт наявності форс-мажорних обставин та неможливість підписання договору з позивачем у зв`язку з істотною зміною обставин підтверджується висновком Торгово-промислової палати України від 29.07.2020 №2059/1.2. Скаржник вважає, що у позивача, який був вчасно повідомлений про форс-мажорні обставини, були відсутні правові підстави для стягнення банківської гарантії;
- суд не взяв до уваги відповідь (роз`яснення) Торгово-промислової палати України від 12.03.2021 №686/1.2, надану на адвокатський запит адвоката Циби В.К. щодо надання висновків на неукладені договори у зв`язку з істотною зміною обставин;
- позивачем у позові не зазначено про те, чим саме були порушені права позивача у зв`язку із неукладенням із Учасником договору про закупівлю, оскільки 30.03.2020 був прийнятий Закон №548-ІХ «Про внесення зміни до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» щодо безперервного забезпечення харчування військовослужбовців», яким позивачу дозволено продовжити дію договорів (в тому числі й тих, які були предметом Закупівлі), укладених у 2019 році, на 2020 рік;
- враховуючи зміст Вимоги, заперечення Учасника, висновок ТПП України, третя особа вважає, що Вимога становить неналежне представлення, не відповідає умовам Гарантії та не підлягає задоволенню.
До апеляційної скарги апелянтом додано також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивоване тим, що повний текст оскаржуваного рішення було отримано скаржником 10.06.2021 (копію поштового конверту додано до апеляційної скарги).

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи щодо апеляційної скарги

Представники позивача та відповідача письмових відзивів на апеляційну скаргу суду не надали, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги 

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» у справі №910/17435/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17435/20. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/17435/20 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
19.07.2021 матеріали справи №910/17435/20 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/17435/20, встановлено учасникам справи строк для подання відзиву, заяв, клопотань, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 31.08.2021. Клопотання скаржника про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду судом апеляційної інстанції не розглядалось, оскільки апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» подана у двадцятиденний строк з дати складення повного тексту рішення, тобто у строки, встановлені статтею 256 Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 31.08.2021 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 31.08.2021 з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи.
Представники третьої особи та відповідача у судовому засіданні підтримували доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. 
Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Міністерством оборони України відповідно до положень  Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»  у лютому 2020 року оголошено проведення переговорної процедури закупівлі (далі - Закупівля) послуг з організації харчування (код ДК 55320000-9) (послуги з харчування (годування), забезпечення харчовими продуктами особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах). В електронній системі закупівель Закупівлі присвоєно номер UA-2020-02-04-001570-b (ідентифікатор в системі закупівель - ed5621b16ea84bd1bf08c08c90895d93).
Товариство з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» (учасник, третя особа) заявило про свої наміри про участь в Закупівлі та подало передбачені умовами Закупівлі документи.
За умовами проведення закупівлі позивачем як замовником закупівлі вимагалося внесення учасниками забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, яка повинна була бути оформленою відповідно до вимог  постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених умовами закупівлі, відшкодувати на рахунок Міністерства кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції в розмірі 597 483,64 грн та підписана електронним цифровим підписом або кваліфікованим електронним цифровим підписом, або електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи.
Гарантія повинна містити:
назву документа - «Гарантія» (банківська гарантія або Гарантія забезпечення цінової пропозиції);
номер, дату та місце складання;
повну або скорочену назву принципала [для фізичної особи-підприємця - прізвище, ім`я, по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження;
суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;
номер та назву процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу;
назву бенефіціара, його місцезнаходження - «Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168»;
назву банку бенефіціара - його назву та адресу: «Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, р/р №UA308201720355149006000018611»;
назву банку-гаранта;
термін дії або строк дії гарантії;
умови, за яких надається право вимагати платіж;
умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом.
Строк дії банківської гарантії повинен бути не меншим, ніж строк дії забезпечення цінової пропозиції.
19.02.2020 на виконання ТОВ «Понтем.УА» умов закупівлі щодо надання електронної банківської гарантії Акціонерним товариством «Банк Інвестицій та заощаджень» (далі - відповідач, банк) в інтересах Учасника надано позивачу електронну банківську гарантію №2173/20-ТГ (далі - Гарантія), за умовами якої відповідач гарантував позивачу виплату суми, що складає 597 483,64 грн протягом 5 банківських днів після одержання від позивача викладеної українською мовою, підписаною уповноваженою особою позивача та направленої за адресою відповідача до закінчення строку дії гарантії письмової вимоги.
Така письмова вимога мала містити заяву про те, що учасник не виконав свої зобов`язання по закупівлі у таких випадках:
- відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення, та/або
- непідписання учасником, який став переможцем закупівлі, договору про закупівлю у визначені позивачем терміни, та/або
- ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених  статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та/або
- ненадання переможцем Закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошення про проведення відбору.
Загальна сума гарантії за її умовами залишалася незмінною.
Строк дії Гарантії - з 19.02.2020 - по 23.06.2020 включно.
Зобов`язання гаранта за гарантією припиняються на підставі:
- сплати бенефіціару загальної суми гарантії,
- закінчення строку, на який видана гарантія,
- відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією,
- закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції,
- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем закупівлі,
- відкликання цінової пропозиції до закінчення строку її подання,
- закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.
Згідно протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги з харчування (годування), забезпечення харчовими продуктами особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) від 02.03.2020 №75/21/7 учасника визнано переможцем закупівлі та оприлюднено цю інформацію на порталі електронної системи закупівель.
Відповідно до вимог частини 1  статті 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»  позивач 16.03.2020 повідомив ТОВ «Понтем.УА» про необхідність невідкладно прибути до позивача для підписання договору на закупівлю за результатами проведеної Закупівлі.
16.03.2020 ТОВ «Понтем.УА» направило позивачу лист №16/03-1, яким повідомило, що в зв`язку із форс-мажорною ситуацією в країні, пов`язаною із запровадженням карантину для запобігання поширенню коронавірусної інфекції COVID-19, підписання договору про закупівлю за результатами закупівлі є неможливим. Свою позицію учасник обґрунтував прийняттям 11.03.2020 Кабінетом Міністрів України постанови №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», припиненням з 17.03.2020 міжнародного сполучення в Україні, відмовою працівників учасника на відрядження по країні та масові виходи працівників учасника у відпустки за власний рахунок. Також учасник вважав, що вказані форс-мажорні обставини звільняють його від гарантійної виплати у зв`язку із неможливістю підписати договір.
19.03.2020 тендерним комітетом позивача на підставі частини 15  статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» прийнято рішення, оформлене протоколом №75/21/8, про стягнення з ТОВ «Понтем.УА» забезпечення цінової пропозиції по закупівлі у зв`язку із непідписанням учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником (позивачем) закупівлі терміни.
24.03.2020 позивач направив відповідачу вимогу №286/6/2060 про те, що у зв`язку із настанням гарантійного випадку згідно умов Гарантії відповідачу слід перерахувати позивачу кошти в сумі 597 483,64 грн. Підстава для гарантійного випадку позивачем визначена як непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури Закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником закупівлі (позивачем) терміни. До вимоги позивачем додано копії Гарантії №2173/20-тг від 19.02.2020, витягу з протоколу засідання тендерного комітету позивача №75/21/8 від 19.03.2020, листа ТОВ «Понтем.УА» від 16.03.2020 №16/03-1 та довіреності особи, яка підписала вимогу.
Відповідачем 06.04.2020 направлена позивачу відповідь №05-1/04/2313 на вимогу позивача від 24.03.2020, згідно якої відповідач відмовив у задоволенні вимоги. Підставою для відмови, на думку відповідача, стало те, що вимога становить неналежне представлення та не відповідає умовам Гарантії. Відповідач обґрунтував свою відповідь тим, що:
- ТОВ «Понтем.УА» у своїй відповіді відповідачу на вимогу позивача заперечує проти задоволення вимоги та зазначає про свою незгоду із вимогою;
- згідно інформації на сайті електронної системи закупівель позивач не уклав договір про закупівлю із жодним учасником, що є передбаченою Гарантією умовою про припинення зобов`язань відповідача за Гарантією;
- додані до вимоги позивача копії документів не засвідчені належним чином, в тому числі довіреність на особу, яка підписала вимогу.
30.04.2020 позивач на відповідь відповідача №05-1/04/2313 від 06.04.2020 направив відповідачу повторну вимогу про сплату грошових коштів у зв`язку із настанням гарантійного випадку по Гарантії. Повторна Вимога за своїм змістом аналогічна вимозі позивача від 24.03.2020 №286/6/2060. Додатково у супровідному листі до Вимоги позивач зазначив, що копії документів, які додаються до Вимоги, засвідчені відповідно до ДСТУ 4163-2003, та процедура Закупівлі закінчена на стадії «Пропозиції розглянуті», а договір про закупівлю із учасником не укладено через непідписання ТОВ «Понтем.УА» договору про закупівлю.
Позивач на свою Вимогу відповіді від відповідача не отримав, кошти за Гарантією відповідач позивачу не сплатив.
Враховуючи зазначене, позивач звернувся до суду із позовом, в якому просив стягнути з відповідача грошові кошти за Гарантією в сумі 597 483,64 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга третьої особи не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини 1  статті 546 Цивільного кодексу України  виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.
Згідно зі  статтею 560 Цивільного кодексу України  за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до частини 1  статті 200 Господарського кодексу України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Колегія суддів наголошує, що відповідальність гаранта перед кредитором носить грошовий характер. При порушенні боржником основного зобов`язання гарант повинен сплатити грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до пункту 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого  постановою НБУ 15.12.2004 №639  (далі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Відповідно до пункту 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.
Згідно статті 562 Цивільного кодексу України  зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником. Проте, особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією. Отже, гарантійне зобов`язання носить самостійний, автономний характер по відношенню до основного зобов`язання.
Водночас, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником.
Відповідно до  статті 563 Цивільного кодексу України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Таким чином, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.
Гарантією за Закупівлею відповідачем гарантувалося позивачу сплата 597 483,64 грн протягом 5 банківських днів після одержання відповідачем викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги позивача, в якій позивач заявляє про невиконання Учасником своїх зобов`язань, передбачених умовами Закупівлі, зокрема, при непідписанні учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені позивачем терміни.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача коштів за Гарантією в розмірі 597 483,64 грн, оскільки Учасник став переможцем переговорної процедури закупівлі, позивачем Учаснику були визначені терміни на підписання договору про закупівлю, Учасник не підписав у визначені позивачем терміни договір про закупівлі, а тому то має місце порушення гарантійних умов, передбачених Гарантією.
Стосовно доводів апеляційної скарги про непідписання третьою особою договору про закупівлю за наявності форс-мажорних обставин, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
Частина 2  статті 218 Господарського кодексу України  визначає, зокрема, що у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Статтею  14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»  визначено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Всупереч наведеному, ні відповідачем, ні третьою особою суду не надано сертифікату Торгово-промислової палати України (чи регіональної ТПП) про існування в третьої особи форс-мажорних обставин, які б унеможливили укладення третьою особою із позивачем договору про закупівлю.
Висновок Торгово-промислової палати України від 29.07.2020 №2059/1.2 є за своєю суттю дослідженням на предмет наявності чи відсутності істотних змін обставин, а не висновком (сертифікатом) про форс-мажорні обставини. Водночас, зазначений висновок Торгово-промислової палати України не є висновком експерта в розумінні вимог статей 98, 101 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Вимоги  статті 652 Цивільного кодексу України  при виникненні певних обставин можуть застосовуватися сторонами укладеного договору. 
Враховуючи наведену правову норму, колегія суддів відхиляє посилання відповідача та третьої особи на існування істотної зміни обставин, яка за їх твердженнями унеможливила виконання третьою особою договору про закупівлю, оскільки порушення зобов`язань відповідача у спірних правовідносинах полягає у невиплаті гарантійного забезпечення саме через непідписання третьою особою договору на закупівлю, а не через невиконання третьою особою зобов`язань по договору про закупівлі, який сторонами ще не укладений.
Наявність чи відсутність істотної зміни обставин не є предметом спору в даній справі.
Доводи відповідача та третьої особи про відсутність підстав з оплати Гарантії через існування у третьої особи форс-мажорних обставин та істотну зміну обставин не стосуються умов гарантійного випадку (непідписання договору про закупівлю) та предмету позову, а стосуються майбутніх зобов`язань третьої особи по договору про закупівлі у випадку укладення такого договору.
Посилання скаржника на відповідь (роз`яснення) Торгово-промислової палати України від 12.03.2021 №686/1.2, надану на адвокатський запит адвоката Циби В.К., оцінюються судом критично, оскільки відповідні роз`яснення не є обов`язковими для врахування судом під час вирішення спору та саме до повноважень господарського суду відноситься визначення правильності застосування норм права у спірних правовідносинах.
Матеріалами справи підтверджується, що третьою особою, як переможцем закупівлі, договору із позивачем про закупівлю у встановлені позивачем терміни підписано не було.
З огляду на вказане, має місце настання гарантійного випадку за Гарантією  (непідписання учасником, який став переможцем закупівлі, договору про закупівлю у визначені позивачем терміни).
При цьому, як вірно наголосив суд першої інстанції, здійснюючи Закупівлю, позивач мав сподівання і розраховував на отримання замовлених послуг. Третя особа, здійснюючи свою господарську діяльність на власний ризик, прийняла участь в Закупівлі та прийняла передбачені умовами Закупівлі зобов`язання, зокрема, і щодо підписання договору про закупівлю при визначенні третьої особи переможцем. У свою чергу, відповідач прийняв на себе зобов`язання сплатити позивачу кошти при настанні гарантійного випадку.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (суття 610 Цивільного кодексу України).
У зв`язку із зазначеним, відмова відповідача від виплати позивачу коштів за Гарантією суперечить вимогам закону та умовам Гарантії, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню, висновки суду першої інстанції з приводу чого є обґрунтованими.
Доводи скаржника про те, що позивачем не доведено, чим саме були порушені його права у зв`язку з неукладенням із Учасником договору про закупівлю із посиланням на прийняття 30.03.2020 Закону №548-ІХ «Про внесення зміни до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» щодо безперервного забезпечення харчування військовослужбовців», яким позивачу дозволено продовжити дію договорів (в тому числі й тих, які були предметом Закупівлі), укладених у 2019 році, на 2020 рік, судом відхиляються, оскільки процедуру проведення закупівлі вже було проведено станом на 03.04.2020 (дата набрання чинності вказаними змінами до Закону), а акти цивільного законодавства не мають, враховуючи положення статті 6 Цивільного кодексу України, зворотної дії у часі.
Отже обставини, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у даній справі в повному обсязі. До стягнення із відповідача на користь позивача підлягає 597 483,64 грн, висновки суду першої інстанції із приводу чого є обґрунтованими.
Усі інші доводи та міркування учасників справи, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, чого скаржниками зроблено не було.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
Доводи апеляційної скарги третьої особи не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість рішення місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.
Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/17435/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/17435/20 залишити без змін.
Матеріали справи №910/17435/20 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано 21.09.2021 після виходу головуючого судді Михальської Ю.Б. та судді Тищенко А.І. з відпусток.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                І.М. Скрипка