ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Стрелець Т.Г.

30 серпня 2021 року 
Київ
справа №640/8557/20
адміністративне провадження №К/9901/28591/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду за наслідками касаційного розгляду справи №640/8557/20 за позовом Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Зелений Замок" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про       визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, задовольнив касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Зелений Замок".
Скасував постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.10.2020 та залишив в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.06.2020.
Задовольняючи касаційну скаргу, суд касаційної інстанції виходив з того, що Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було порушено процедуру прийняття наказу від 31.03.2020 № 71 про скасування OK «ЖБК «Зелений Замок»  реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт і декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
Зокрема, суд зазначив, що підставою для прийняття Департаментом архбудконтролю КМДА оскаржуваного наказу стали відомості, викладені у листі Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.03.2020 №05716-6255. Доказів проведення перевірки спірного об`єкта будівництва, зокрема у вигляді акта перевірки відповідачем під час судового розгляду справи не надано. В оскаржуваному наказі не зазначено, які саме недостовірні дані, що дають підстави вважати об`єкт самочинним будівництвом, внесено позивачем до декларацій.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що наказ відповідача №71 від 31.03.2020 є неправомірним та підлягає скасуванню.
Відповідно до статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів. При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім. Суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Із постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30 серпня 2021 року у цій справі та її мотивами я не погоджуюся та вважаю за необхідне викласти окрему думку.
У відповідності до приписів статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, чи прийнято оскаржуване рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Скасовуючи постанову апеляційного суду, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду не досліджував жодного із зазначених критеріїв, а обмежився лише встановленням фактів процедурних порушень під час прийняття оскаржуваних наказів, чим, фактично, вдався до надмірного формалізму в застосуванні правових норм, залишивши поза увагою зміст та суть спірних правовідносин.
В контексті викладеного я наголошую на необхідності дотримання встановленої законом процедури прийняття відповідного акту, проте, звертаю увагу, що саме по собі порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.
Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).
Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.
Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
Підставою для прийняття Департаментом архітектурно-будівельного контролю КМДА оскаржуваного наказу стали відомості, викладені у листі Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.03.2020 року №05716-6255, про здійснення будівництва 11-ти поверхового багатоквартирного житлового комплексу «Зелений замок», що містить ознаки самочинного будівництва.
Відповідно до проекту будівництва вказана наступна поверховість об`єкта: підвал, 4 поверхи з антресоллю, технічні поверхи, крівля.
Містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки  на вул. Мирній, 2/1 у Шевченківському районі міста Києва передбачена граничнодопустима поверховість об`єкта передбачена не більше 4 поверхів згідно вимог  пункту 3.19 ДБН  360-92**.
Згідно з пунктом 3.19 ДБН  360-92** Площа території, яку відводять під садибну забудову, повинна забезпечити розміщення обсягів будівництва і формування планувальних одиниць у погодженні з планувальною структурою міста і системою громадських центрів. Район садибної забудови може бути сформований окремими житловими чи блокованими будинками з присадибними (приквартирними) ділянками з господарськими будівлями або без них. Забудова цих районів не повинна перевищувати 4-х поверхів.
При цьому, згідно ДБН В.2.2-23:2009 антресолі - напівповерх, розташований між двома поверхами або вбудований в об`єм основного поверху для збільшення корисної площі приміщення.
Відповідно до частини першої статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що умовами, за яких житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно можуть бути кваліфіковані як самочинне будівництво, є:
1) будівництво на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;
2) відсутність відповідних дозвільних документів на право виконання будівельних робіт;
3) істотне порушення будівельних норм і правил при проведенні будівельних робіт.
Звертаю увагу, що згідно пункту 1 частини четвертої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон №3038-VI) обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення.
Частиною першою статті 32 Закону № 3038-VI передбачено, що клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.
Відповідно до частини п`ятої цієї статті усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.
До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти житлові будинки понад чотири поверхи.
Частиною 1 статті 37 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Таким чином,  від класу наслідків об`єкта залежить вид дозвільного документа на будівництво (повідомлення або дозвіл).
Позивачем було заявлено у проекті будівництва поверховість об`єкта - підвал та 4 поверхи з антресоллю та визначено клас наслідків СС1 (незначні наслідки). 
Проте фактично позивач будує багатоквартирний житловий будинок загальною поверховістю - 11 поверхів, що очевидно виключає можливість віднесення вказаного об`єкта  до класу наслідків СС1 (незначні наслідки).
Відтак, у відповідності до вимог статей 31 та 37 Закону № 3038-VI, позивач перед початком виконання будівельних робіт  мав провести обов`язкову експертизу проекту будівництва та отримати дозвіл на виконання будівельних робіт.
Згідно акту обстеження земельної ділянки Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.03.2020 року №20-0219-10, доданих до неї матеріалів фотофіксації та інформації із відкритих джерел мережі Інтернет вбачається, що на земельній ділянці площею 0,0785 га на вул. Мирній, 2/1 у Шевченківському районі міста Києва, кадастровий номер 8000000000:91:111:0030 проходить будівництво 11-поверхового багатоквартирного будинку. Дозвіл на виконання будівельних робіт та документ, що посвідчує проведення експертизи проекту будівництва, у позивача відсутні.
Вказане у сукупності свідчить про здійснення OK «ЖБК «Зелений Замок»  самочинного будівництва.
В контексті викладеного вважаю, що навіть в разі проведення відповідачем перевірки здійснення позивачем самочинного будівництва шляхом безпосереднього виїзду за адресою будівництва, це не вплинуло б на кінцевий результат - прийняття рішень ДАБІ про скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт і декларації про готовність об`єкта до експлуатації з підстав здійснення будівництва на земельній ділянці, не відведеній для цієї мети та за відсутності дозвільних документів. 
Таким чином, рішення суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову у цій справі вважаю правильним та обґрунтованим.

Суддя Касаційного адміністративного суду 
у складі Верховного Суду                                                                      Т.Г. Стрелець