Постанова
іменем України 
14 липня 2021 року
м. Київ
справа № 490/5668/17
провадження № 51-4510км20 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                     
виправданих                                              ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника                                                   ОСОБА_8 ,                       
                
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь 
у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, 
на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2020 року й ухвалу Херсонського апеляційного суду від 1 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016150000000305, щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі – КК); 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , 
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Центральний районний суд м. Миколаєва вироком від 25 червня 2020 року виправдав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися в тому, що вони 15 грудня 2016 року, прибувши до заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 , який був одним із процесуальних керівників досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016151030000070 за фактом зайняття гральним бізнесом за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203?2 КК, розповіли йому про деталі своєї діяльності, прибутки від неї і, достовірно знаючи, що останній є службовою особою, яка займає відповідальне становище, запропонували неправомірну вигоду в сумі 30 000 дол. США за те, що він із використанням свого службового становища посприяє поверненню вилученого під час обшуків майна, а саме комп`ютерної техніки та автотранспортних засобів, не вживатиме дій для припинення їх злочинної діяльності й інших заходів, спрямованих на притягнення їх до кримінальної відповідальності. 
Розуміючи, що за такі протиправні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 законом передбачена кримінальна відповідальність, ОСОБА_9 відмовився від пропозиції отримати неправомірну вигоду в розмірі 30 000 дол. США, однак вони запропонували поміркувати над нею та зустрітись 19 грудня 2016 року.
Так, 19 грудня 2016 року ОСОБА_6 і ОСОБА_7 знову прибули до одного з процесуальних керівників – заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 й у службовому кабінеті № 23 прокуратури Миколаївської області, розташованої на вул. Спаській, 28 у м. Миколаєві, розповіли про деякі деталі своєї діяльності, прибутки від неї і, достовірно знаючи, що останній є службовою особою, яка займає відповідальне становище, реалізуючи спільний злочинний умисел, запропонували йому отримати від них неправомірну вигоду в розмірі 30 000 дол. США за те, що він із використанням свого службового становища посприяє поверненню вилученого в ході обшуків майна, не вживатиме дій для припинення їх злочинної діяльності та притягнення їх до кримінальної відповідальності. При цьому ОСОБА_6 повідомив, що наразі ОСОБА_9 надається неправомірна вигода в розмірі 10 000 дол. США, а решта суми (20 000 дол. США) буде надана пізніше. Того ж дня після надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 10 000 дол. США ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були викриті правоохоронними органами.    
Указані дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК як надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 1 грудня 2020 року зазначений вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки, наданим стороною обвинувачення письмовим доказам, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення. Вважає, що місцевий суд дійшов неправильного висновку про порушення правил підслідності під час проведення досудового розслідування кримінального правопорушення в цьому кримінальному провадженні, що призвело до визнання усіх доказів недопустимими. Прокурор стверджує, що заступник прокурора Миколаївської області з дотриманням вимог ч. 5 ст. 36 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) постановою доручив здійснювати досудове розслідування кримінального правопорушення слідчому відділу прокуратури області, оскільки станом на 15 грудня 2016 року були випадки неефективного досудового розслідування такої категорії кримінальних правопорушень слідчими органів Національної поліції. На думку прокурора, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК ретельно не перевірив викладених у апеляційній скарзі доводів, не спростував їх, не навів переконливих і достатніх мотивів та підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У запереченнях на касаційну скаргу захисник виправданих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_8 просить судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора– без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу. Виправдані ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , їх захисник  – адвокат  ОСОБА_8 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.
  
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою  у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, – на потерпілого.
Відповідно до вимог ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення
Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у тому числі шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Надаючи оцінку доводам, викладеним у касаційній скарзі прокурора, щодо необґрунтованого визнання місцевим судом порушення правил підслідності досудового розслідування цього кримінального правопорушення, внаслідок чого докази, які було покладено в основу обвинувачення, визнано недопустимими, колегія суддів керується таким.
Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених ст. 216 КПК.
Слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (ч. 1 ст. 216 КПК).
Положеннями ч. 4 ст. 216 КПК визначено підслідність здійснення слідчими органами державного бюро розслідувань досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених певною категорією осіб, та проти встановленого порядку несення військової служби, крім кримінальних правопорушень, передбачених ст. 422 КК.   
Відповідно до вимог ст. 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснювали слідчі органів прокуратури, які користувалися повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом, щодо злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 цього Кодексу. 
За наведених обставин інкриміноване ОСОБА_6 та ОСОБА_7  кримінальне правопорушення не передбачене ч. 4 ст. 216 КПК, тому не було підслідне слідчому відділу прокуратури. 
Частиною 5 ст. 36 КПК визначено, що Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК.
Згідно з висновком Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведеним у постанові від 24 травня 2021 року (у справі № 640/5023/19), обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.
Наявність відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і згідно з вимогами ч. 5 ст. 36 КПК. 
У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні – постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.
У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 цього Кодексу. 
Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Як убачається з матеріалів справи, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) у цьому кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, внесені 15 грудня 2016 року слідчим прокуратури Миколаївської області.
Якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч. 7 ст. 214 КПК).
Усупереч цим вимогам кримінального процесуального закону матеріали вказаного кримінальне провадження не було передано прокурором із дотриманням правил підслідності, встановлених ст. 216 КПК, для здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК. 
Разом з тим заступник прокурора Миколаївської області постановою від 15 грудня 2016 року визначив підслідність досудового розслідування цього кримінального правопорушення за слідчим відділом прокуратури області. При цьому постанова  обґрунтована тим, що з метою забезпечення повного та об`єктивного досудового розслідування цього кримінального правопорушення його здійснення доручено слідчому відділу прокуратури області.  
Проте передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного. 
Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна його оцінка для прийняття рішення про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу.
У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності розглядається як екстраординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.
Таким чином, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування цього кримінального правопорушення іншому органу ніж той, що визначений ст. 216 цього Кодексу, не було. 
Тому всупереч приписам кримінального процесуального закону слідчий прокуратури Миколаївської області здійснював досудове розслідування з порушенням правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК, у ході якого проведено ряд слідчих дій, у тому числі негласні слідчі (розшукові) дії, спрямовані на отримання доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
З урахуванням того, що слідчий прокуратури діяв поза межами наданих кримінальним процесуальним законом повноважень, місцевий суд відповідно до вимог ст. 87 КПК правильно вказав на недопустимість отриманих за результатами проведення НСРД доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.
З цих підстав доводи прокурора про неправильне визнання порушення правил підслідності досудового розслідування інкримінованого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення є безпідставними.
При цьому, надавши оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, місцевий суд обґрунтовано визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.  
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . 
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована і відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції постановив правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_6 і  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування оскаржених судових рішень, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому суд касаційної інстанції не має підстав для задоволення касаційної скарги прокурора. 
Керуючись статтями 433, 434, 436–438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 1 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи у судах першої та апеляційної інстанцій, – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                   ОСОБА_3