ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/11795/18                                        Прізвище судді (суддів) першої інстанції: 
                                                                                                                     Арсірій Р.О.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

29 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді          Костюк Л.О.;                    
суддів:                                Мельничука В.П., Пилипенко О.Є.;
за участю секретаря:      Несін К.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника Приватного підприємства «ДДП» - Валешинської Оксани Сергіївни на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від  27 травня 2021 року (розглянута в порядку письмового провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «ДДП» до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2018 року, Приватне підприємство «ДДП» (далі- позивач, ПП «ДДП») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі- відповідач), третя особа - Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз», в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.07.2018 №6707-р/пк-пз.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуване рішення відповідача є необґрунтованим та безпідставним, прийнятим з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі». Також представник позивача посилається на те, що всупереч частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем перевищено свої повноваження під час прийняття вказаного рішення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від  27 травня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, представником позивача подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким позов задоволити. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, що Приватним підприємством «Інжинірингові технології» через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 14.06.2018 № UA-2018-03-30-000373-c.al щодо порушення публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії «УМГ «Харківтрансгаз» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 71630000-3. Комплексне обстеження засобів протикорозійного захисту та корозійного стану технологічних трубопроводів та свердловин ПСГ», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-03-30-000373-с.
Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про визначення переможця Процедури закупівлі.
Рішенням Колегії від 18.06.2018 № 5867-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) 12.05.2017 був розміщений, зокрема, лист від 18.06.2018 № 20-29/03-3390-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті Скарги.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники : Приватне підприємство «Інжинірингові технології», Приватне підприємство «ДДП», Товариство з обмеженою відповідальністю «КІТВІС».
Розкриття тендерних пропозицій відбулося 02.05.2018.
Згідно з інформацією, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозицію Скаржника було відхилено, переможцем Процедури закупівлі визначено ПП «ДДП».
Повідомлення про намір укласти договір з ПП «ДДП» оприлюднене 04.06.2016.
Слід зазначити, що за результатами розгляду Скарги, Колегією встановлено, що тендерна документація ПП «Інжинірингові технології» була відхилена Замовником правомірно.
За результатами розгляду скарги 06.07.2018 Колегією прийнято рішення №6707-р/пк-пз, яким зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «УМГ «Харківтрансгаз» скасувати рішення про визначення приватного підприємства «ДДП» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 71630000-3. Комплексне обстеження засобів протикорозійного захисту та корозійного стану технологічних трубопроводів та свердловин ПСГ», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA -2018-03-30-000373-с.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII).
Згідно з частиною 3 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За визначенням у статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Зазначена норма є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком Замовника.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи, з метою захисту прав та законних інтересів Скаржника була розглянута пропозиція Переможця та встановлено наступне.
У додатку І Документації містяться технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі.
Відповідно до пункту 8 додатку І Документації за результатами обстеження мають бути визначені, зокрема:
-          геоелектричний розріз грунту в місці розташування існуючого або рекомендованого анодного заземлення УКЗ методом вертикального електричного зондування (ВЕЗ);
-          координати в системі GPS (у форматі N 00.00000°; Е 00,00000°) усіх стаціонарних об`єктів траси шлейфів, свердловин, газопроводів підключення ПСГ, прив`язок;
Відповідно до пункту 5 розділу III Документації кваліфікаційні критерії, встановлені у відповідності до статті 16 Закону, вимоги до учасників, встановлені у відповідності до статті 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством викладено у додатку II Документації.
Відповідно до пункту 1.4 додатку II Документації учасник у складі Пропозиції на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази повинен надати скан-копію (чинного на дату розкриття тендерних пропозицій) документу (-ів), що підтверджує наявність у учасника повіреної та/або атестованої лабораторії у вигляді сканкопії свідоцтва та/або сертифікату та/або довідки та/або іншого документу про атестацію лабораторії або визнання вимірювальних можливостей суб`єкта господарювання видані ДП «Укрметртестстандарт» або його регіональних органів, з переліком вимірювальних можливостей, що відповідають пункту 8 Технічного завдання додатку І тендерної документації.
На засіданні Колегії, яке відбулось 05.07.2017, представнику Замовника було запропоновано надати пояснення щодо відповідності Пропозиції ПП «ДДП» умовам Документації, зокрема, щодо сертифікату визначення спроможності проведення вимірювань.
Замовник засобами електронного зв`язку надав пояснення, в яких зазначив, що на вимогу пункту 1.4 додатку II Документації ПП «ДДП» було надано скан-копію сертифікату визнання спроможності проведення вимірювань від 05.12.2017 № РН064/2017 виданого ДП «Миколаївстандартметрологія» з додатком, перелік робіт в якому відповідає «пункту 8 Технічного завдання додатку І тендерної документації».
Замовник зазначає, що на аркуші 4 додатку до сертифікату від 05.12.2017 № РН-064/2017 в восьмій строчці (колонка 2) зазначено: «Питомий електричний опір ґрунту за результатами вертикального електричного зондування. Апаратура для визначення питомого електричного опору ґрунту за результатами вертикального електричного зондування. Керівництво з експлуатації». В колонках 6 та 7 наведені діапазон вимірювання зазначеної величини та похибка її вимірювання відповідно.
На аркуші 5 додатку до сертифікату в другій строчці (колонка 2) зазначено: «Місцеположення у всесвітній системі координат WGS 84. Приймач GPS супутникових навігаційних систем GPS 78s. Керівництво з експлуатації». В колонках 6 та 7 наведені діапазон вимірювання зазначеної величини та похибка її вимірювання відповідно.
Таким чином підтверджено спроможність ПП «ДДП» щодо вимірювання:
-          геоелектричного розрізу ґрунту в місцях розташування існуючого або рекомендованого анодного заземлення УКЗ методом вертикального електричного зондування (ВЕЗ) - абзац 23 розділу 8 Технічного завдання на комплексне обстеження засобів протикорозійного захисту та корозійного стану технологічних трубопроводів та свердловин промислового майданчика «Кегичівського ПСГ» Пролетарського ВУПЗГ УМГ ХАРКІВТРАНСГАЗ»;
-          координати в системі GPS (у форматі N 00,00000°; Е 00,00000°) усіх стаціонарних об`єктів траси шлейфів, свердловин, газопроводів підключення ПСГ, прив`язок - абзац 29 розділу 8 ТЗ Кегичівського ПСГ додатку І Документації;
-          координати в системі GPS (у форматі N 00,00000°; Е 00,00000°) місць пошкоджень захисного покриття обстежених трубопроводів - абз. 30 розділу 8 ТЗ Кегичівського ПСГ додатку І Документації;
-          геоелектричного розрізу ґрунту в місцях розташування існуючого або рекомендованого анодного заземлення УКЗ методом вертикального електричного зондування (ВЕЗ) - абзацу 23 розділу 8.1 ТЗ на комплексне обстеження засобів протикорозійного захисту та корозійного стану JI4 МГ Первомайського ЛВУМГ УМГ ХАРКІВТРАНСГАЗ»;
-          координати в системі GPS (у форматі N 00,00000°; Е 00,00000°) усіх стаціонарних об`єктів траси трубопроводу, прив`язок, місць пошкоджень захисного покриття - абзац 30 розділу 8.1 ТЗ Первомайського ЛВУМГ додатку І Документації.
Також у складі Пропозиції ПП «ДДП» у файлі « 5 Скан-копія Сертифікату про визнання вимірювальних можливостей.pdf» міститься сертифікат визначення спроможності проведення вимірювань від 05.12.2017 № РН-064/2017, в якому зазначається, що:
-          «питомий електричний опір грунту за результатами вертикального електричного зондування. Апаратура для визначення питомого електричного опору грунту за результатами вертикального електичного зондування. Керівництво з експлуатації»;
-          «приймач GPS супутникових навігаційних систем GPS 78 s. Керівництво з експлуатації».
На засіданні Колегії, представник Замовника погодився, що у сертифікаті визначення спроможності проведення вимірювань від 05.12.2017 № РН-064/2017 відсутня інформація про координати у форматі N 00,00000°; Е 00,00000°.
Так, колегіясуддів погоджується з відповідачем, що у наведеному сертифікаті відсутня інформація про геоелектричний розріз ґрунту в місці розташування існуючого або рекомендованого анодного заземлення УКЗ та координати в системі GPS (саме у форматі X 00,00000°; Е 00,00000°) усіх стаціонарних об`єктів траси шлейфів, свердловин, газопроводів підключення ПСГ, прив`язок.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстануції, що Колегія правильно встановила той факт, що пропозиція ПП «ДДП» не відповідала умовам Документації в цій частині, а тому мала бути відхилена Замовником відповідно до частини 1 статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII.
Не відхиливши пропозицію ПП «ДДП» Замовник порушив вимоги статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII, відповідно до якої Замовник відхиляє пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної Документації.
Отже, вимоги тендерної документації повинні бути чіткими для розуміння і не допускати припущень задля досягнення мети закупівлі та недопущення дискримінації серед учасників.
Відповідно до частини 9 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини 10 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII. 
Наведене в сукупності свідчить про те, що висновки Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України, викладені у рішенні №6707-р/пк-пз від 06.07.2018, щодо наявності порушення процедури закупівлі Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» є обґрунтованими та такими, що підтверджуються відповідними доказами, а тому суд дійшов висновку про те, що відповідач при ухваленні оскаржуваного рішення діяв в межах наданих йому повноважень, в порядок та спосіб, визначені Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень  та  у спосіб, що визначені  Конституцією  та  законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод  та  інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.                    
Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                    
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника Приватного підприємства «ДДП» - Валешинської Оксани Сергіївни - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від  27 травня 2021 року - без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      Л.О. Костюк          
          
Судді:                                                                                                      В.П. Мельничук,

                                                                                                    О.Є. Пилипенко