СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" серпня 2021 р.                                                                         Справа №922/3363/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В. , суддя  Россолов В.В. 
при секретарі Супрунова І.А.,
за участю представників:
позивача – Цулаія Г.З., посвідчення №21/2254 від 14.09.2019 року;
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – не з`явився;
відповідача – Юркова Т.С., свідоцтво серія ДН№4947 від 27.12.2017 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача – Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», м.Харків, (вх.№1153Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 року у справі №922/3363/20,
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м.Київ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м.Київ,  
до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», м.Харків,
про стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за січень-березень 2020 року у розмірі 31119857,75 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», в якому просило стягнути з останнього заборгованість з оплати за негативні щодобові небаланси за січень-березень 2020 року у розмірі 31119857,75 грн., з яких: 28313654,02 грн. – боргу за негативні щодобові небаланси за січень-березень 2020 року, 2164822,22 грн. – пені, 471952,42 грн. - 3% річних та 169429,09 грн. – інфляційних.
Позовні вимоги обґрунтовані п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, ст.ст. 526, 530, 536, 612, 625 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 231 Господарського кодексу України, а також неналежним виконанням відповідачем зобов`язань з компенсації добових небалансів природного газу (виникли у період з січень - березень 2020 року), які на думку позивача мають бути сплачені відповідачем на підставі договору транспортування природного газу №1910000186 від 31.12.2019 року за виставленими ТОВ Оператор ГТС України рахунками. 
Рішенням Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 року у справі №922/3363/20 (суддя Новикова Н.А., повний текст рішення складено та підписано 02.04.2021 року) позов задоволено частково.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» заборгованість з оплати за негативні щодобові небаланси за січень-березень 2020 року у розмірі 29483383,85 грн., з яких 26677180,12 грн. – боргу, 2164822,22 грн. – пені, 471952,42 грн. - 3% річних та 169429,09 грн. – інфляційних.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 442250,76 грн. 
Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 року у справі №922/3363/20 скасувати та прийняти нове яким позов залишити без задоволення. Апелянт також просить здійснити розподіл судових витрат.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, на підтвердження обсягів негативного небалансу, оскільки всі надані позивачем докази є односторонніми, а отже не можуть бути прийняті судом. Всі акти та довідки, які надсилались позивачем відповідачу були підписані неналежним представником позивача, а отже є недійсними. Позивачем не доведено наявність вини відповідача у виникненні негативного небалансу, а отже відсутній склад цивільно-правового правопорушення. Надані позивачем акти, довідки, а також дані, які завантажені до інформаційної системи викликають сумніви щодо їх достовірності, оскільки на підставі них неможливо встановити обсяги відповідних небалансів.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 року відкрито апеляційне провадження за скаргою відповідача; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви, документи та докази в обґрунтування своєї позиції по справі; справу призначено до розгляду в судове засідання і роз`яснено шляхи реалізації такого права.
18.05.2021 року позивач надав через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№5670), в якому пояснив, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
У судових засіданнях 24.05.2021 року, 29.06.2021 року та 19.07.2021 року оголошувались перерви.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2021 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Склярук О.І., для розгляду справи №922/3363/20 сформовано новий склад суду, а саме: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.
Судове засідання апеляційної інстанції 04.08.2021 року проводилось за участю представника апелянта - АТ «Харківгаз», яка підтримала позицію щодо обґрунтованості доводів та вимог апеляційної скарги, просила суд її задовольнити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Представник позивача в судовому засіданні 04.08.2021 року наполягав на своїй позиції щодо необґрунтованості апеляційної скарги, вважає наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи такими, що не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого суду без змін.
Уповноважений представник третьої особи на стороні позивача у судове засідання 04.08.2021 року не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. 
Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи на стороні позивача.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.02.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (оператор, позивач у справі) та Приватним акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» (замовник, відповідач у справі) укладено договір №2002000118 транспортування природного газу (далі договір), за умовами якого (п. 2.1., абз. 1 п. 2.2.) оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
Згідно з п. 2.3. договору, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Пунктом 2.4. договору передбачено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.
Відповідно до п. 2.5 договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Оператор, згідно з п. 2.6. договору, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.
У п. 2.7. договору визначено, що додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Пунктом 2.8. договору передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.
Відповідно до п. 4.1. договору, замовник зобов`язаний зокрема: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; реєструвати в реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Пунктом 5.1. договору закріплено, що порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.
Пунктом 5.5. договору передбачено, що на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ).
Відповідно до положень 9.3. договору, у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
Згідно з п. 11.4. договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п. 11.5. договору).
Пунктом 17.1. договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його укладення, а в частині транспортування природного газу з 7:00 годин 1 січня 2020 року (включно) у разі настання таких відкладальних обставин: надання оператору остаточного рішення про сертифікацію регулятором, прийнятого з урахуванням висновку Секретаріату Енергетичного Співтовариства; наявності у оператора права на провадження діяльності з транспортування природного газу. Цей договір діє до 31 грудня 2022 року, а в частині розрахунків до їх повного виконання. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Згідно з п. 17.2. договору, усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін.
Посилаючись на співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за січень-березень 2020 року позивач вказує, що ним виявлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого позивач здійснено розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначено його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:
- за січень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів у розмірі 1610,65732 тис.куб.м. (16670303 кВт х год.) на загальну суму 59632449,72 грн.;
- за лютий 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів у розмірі 2100,93446 тис.куб.м. (21744672 кВт х год) на загальну суму 13184317,99 грн.;
- за березень 2020 року виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів у розмірі 1736,55148 тис.куб.м. (17973308 кВт х год.) на загальну суму 8701588,48 грн.
У матеріалах справи містяться реєстри файлів завантажених до інформаційної платформи Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз»» за січень, лютий та березень 2020 року: форма-3, у яких відображена інформація про фактичний місячний відбір/споживання, що не вимірюється цілодобово та/або щодо яких було змінено режим нарахування відбору/споживання природного газу; а також реєстри файлів; форма-4, яка містить інформацію про оператора газотранспортної системи , яким природний газ передається з газорозподільної системи, з визначенням місць підключення таких операторів та про об`єм/обсяг приймання-передачі природного газу з однієї газорозподільної зони у іншу; форма-9, яка містить повідомлення про споживачів у зоні ліцензійної діяльності оператора ГРМ, які не включені до реєстру споживачів жодного постачальника/постачальник яких не подав номінацію на точку входу до ГРМ або така номінація була відхилена оператором ГТС. Отже, дані про фактичне споживання ним газу кожного газового місяця, зокрема, за період січень-березень 2020 року, подавалась відповідачем самостійно до інформаційної платформи, вказане підтверджується наявним в матеріалах справи диском DVD-RW.
Згідно ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.
Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.
За змістом ст.ст. 4,5 ГПК України, ст.15 ЦК України та ст. 20 ГК України, можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного відповідача та належність (адекватність характеру порушення та вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту.
Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для позивача, унеможливлює задоволення позову.
Беручи до уваги правову природу укладеного договору транспортування природного газу №2002000119 від 04.02.2020 року, кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом, насамперед, за нормами Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу ГТС, а також положеннями Цивільного та Господарського кодексів України.
Як встановлено з матеріалів справи, ТОВ «Оператор ГТС України» є оператором ГТС, який відповідно до ч.1 ст. 20 Закону України «Про ринок природного газу» на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.
Пунктами 7, 45 ч.1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
В силу приписів ч.ч.1, 2 ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу», транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор ГТС має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Регламентом функціонування ГТС України є Кодекс ГТС, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015 року, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України.
Згідно п.4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), експлуатацію ГТС здійснює виключно оператор ГТС.
Відповідно до п.2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС, правовідносини між оператором ГТС та оператором установки LNG (оператором газосховища) газовидобувним підприємством (оператором газорозподільної системи) прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015 року.
Згідно з абз.36 п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, договір транспортування - це договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).
Згідно ч.1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС України, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор ГТС не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.
Відповідно до Глави 1 розділу І Кодексу ГТС, небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з ГТС на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.
Згідно з абз.2 п.2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, у випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).
Приписами абз.2 п.6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС встановлено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.
Верховний Суд у пункті 8.25 постанови від 05.11.2019 року у справі №915/641/18, постанови від 05.02.2019 року у справі №914/1131/18, звернув увагу на те, що «необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує».
Згідно із частиною першою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 79 ГПК України).
Що стосується розрахунку плати за добовий небаланс та визначення маржинальних цін придбання/продажу,  позивачем не надано жодних доказів обґрунтованості вартості добового небалансу, зокрема, відсутні підтверджуючі документи щодо власної оцінки попиту на природний газ на кожну газову добу або протягом газової доби у січні – березень 2020 року, щодо якої, нібито, здійснювалась балансуюча(-і) дія(-ї); відсутня формула розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу та власне будь-який розрахунок небалансу.
Твердження позивача, що понесені ним витрати на врегулювання добових небалансів відповідача підтверджуються закупівлею позивачем природного газу у НАК «Нафтогаз України», не є доказами вчинення балансуючих дій (купівля-продаж короткострокових стандартизованих продуктів  або отримання послуг балансування) та не відповідають вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій.
Відповідно ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» правила балансування мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи.
Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. 
Згідно п.4 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
Для цілей розрахунку плати за добовий небаланс, ціна, що застосовується, визначається як маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання природного газу (п.8. гл.6 розділу XIV Кодексу ГТС).
Кодексом ГТС передбачені різні методи розрахунку Оператором ГТС маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу. Від обраного способу визначення маржинальної ціни залежить ціна, яка вказана в актах та рахунку на оплату.
Згідно пункту 1 глави 1 розділу ІV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року №2497.
Відповідно до п. 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС періодом балансування є газова доба (D).
Пунктом 2 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.
Згідно з п. 4 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
Пунктом 7 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 11 цієї глави.
Згідно з п. 12 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи разом з наданням замовникам послуг транспортування інформації про їх добовий небаланс зобов`язаний повідомляти про застосований метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу.
Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що відповідно до положень Кодексу ГТС ТОВ «Оператор газотранспортної системи» протягом січня 2020 року щоденно оприлюднював маржинальну ціну придбання на кожну газову добу січня 2020 року на своєму офіційному веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com. в розрізі кожної доби місяця.
Разом з цим, 11.02.2020 року - через 11 днів після завершення газового місяця та періоду постачання, на інформаційній платформі позивача з`явилося повідомлення про розміщення на платформі оновленої маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу за січень 2020 року.  
Зміну ціни позивач обґрунтовує тим, що в січні 2020 року він (позивач) уклав з НАК «Нафтогаз України» договори про закупівлю природного газу. Умовами договору передбачено, що право власності на газ переходить в момент підписання акту приймання-передачі, а його ціна може бути змінена за погодженням сторін. 31.01.2020 року ціну газу було змінено за погодженням сторін. В цей же день було підписано відповідні акти приймання-передачі газу. Внаслідок цього, відбулась зміна вартості природного газу, придбаного ТОВ «Оператор ГТС України» в січні 2020 року, що в свою чергу, вплинуло на розмір маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу, за якою оператор ГТС повинен надати послуги балансування замовникам, які допустили позитивний або негативний добовий небаланс на ринку природного газу.
Таким чином, Оператор ГТС перерахував маржинальні ціни купівлі-продажу природного газу за січень 2020 року і тим самим скасував попередні маржинальні ціни, що були опубліковані та доведені замовникам послуг транспортування протягом січня 2020 року.
Отже, після завершення періоду постачання та переходу у власність природного газу оператором ГТС у лютому 2020 року було змінено суттєві умови договору - вартість товару, який було раніше придбано. Слід зауважити, що ціна, яка була оприлюднена 11.02.2020 року була внесена до акту врегулювання щодобових небалансів, датованого 31.01.20.
Така непередбачуваність дій ТОВ «Оператор ГТС України», які полягають у зміні маржинальних цін придбання/продажу природного газу по завершенню розрахункового періоду, призводить до неможливості прогнозування замовниками послуг транспортування природного газу своєї господарської діяльності на ринку природного газу.
Вищевказані дії позивача суперечать принципу та суті запровадженого добового балансування, та свідчать про порушення норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, якими виключається можливість зміни істотних умов договору в односторонньому порядку, (а саме п. 7.1, п. 9.1 договору на транспортування природного газу від 04.02.2020 року, укладеного між позивачем та відповідачем).
Аналогічна позиція викладена у поданні Антимонопольного комітету України «Про попередні висновки за результатами розгляду справи № – 128-26.13/41-20» (справа про порушення ТОВ «Оператор ГТС України» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом вчинення дій, що полягають у зміні маржинальних цін продажу та придбання природного газу в лютому 2020 року за кожну газову добу попереднього періоду січня 2020 року в односторонньому порядку).
Доводи позивача щодо визнання боргу відповідачем шляхом проведення оплати по договору №2002000118 від 04.02.2020 року є безпідставними, оскільки факт добровільної оплати односторонньо визначеної позивачем заборгованості за договором, в разі наявності заперечень щодо неї у відповідача, не свідчить про визнання такої заборгованості останнім.
У постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 27.05.2020 року у справі №910/5412/19 Верховним Судом було зроблено вказівки та висновки щодо того, яким чином захистити порушене право замовнику послуг транспортування, в разі незгоди з односторонніми актами Оператора ГТС, незалежно від факту оплати таких послуг балансування.
Так, Верховний Суд виклав наступні висновки: «Зміст позовних вимог та заперечень на них свідчить, що фактично між сторонами наявний спір щодо розмірів вартості газу, визначених в помісячних актах балансування. Таким чином, інтерес позивача, направлений на встановлення обґрунтованої, на його думку, та такої, що відповідає умовам договору транспортування та вимогам Кодексу ГТС, вартості природного газу, наданого у послугах балансування, підлягає захисту:
- або шляхом доведення таких чітко визначених та обґрунтованих розмірів при запереченні на позов у спорі про стягнення з нього заборгованості за таке балансування;
- або, в разі позасудової, добровільної, самостійної оплати послуг балансування в розмірі, заявленому протилежною стороною, шляхом пред`явлення власного позову про стягнення суми грошових коштів, які, за його думкою, є надмірно перерахованими на користь іншого суб`єкта господарювання».
Таким чином, здійсненні оплати відповідачем односторонньо визначених позивачем добових небалансів до моменту порушення провадження у справі про стягнення заборгованості, свідчать про дотримання АТ «Харківгаз» п.9.6. договору.
Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до наданих позивачем актів за лютий, березень 2020 року наявні обсяги природного газу спожиті виробниками теплової енергії. Постачальником для зазначеної категорії є АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».
З матеріалів справи вбачається,  що остаточні обсяги негативних щодобових небалансів згідно акту врегулювання щодобових небалансів за лютий газовий місяць та їх складові - 2100,93446 тис.куб.м, де, 2099,57366 тис.куб.м – обсяг, спожитий КП «Обласний інформаційно-технічний центр».
За березень 2020 року остаточні обсяги негативних щодобових небалансів згідно акту врегулювання щодобових небалансів - 1736,55148 тис.куб.м, де 1455,62909 тис.куб.м – обсяг, спожитий КП «Обласний інформаційно-технічний центр»; - 280,92239 тис.куб.м – обсяг, спожитий КП «Теплові мережі Роганської селищної ради».
Згідно положень розпорядження Кабінету Міністрів України №921-р від 29.09.2019 року, АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» повинне забезпечити протягом опалювального періоду 2019-2020 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, для надання послуг з постачання теплової енергії та гарячої води населенню в необхідних обсягах. 
Згідно положень постанови Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018 року, АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» зобов`язане постачати природний газ виробникам теплової енергії, а виробники теплової енергії мають право з 01.11.2018 року по 01.05.2021 року придбавати природний газ для всіх категорій використання природного газу у АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». 
Крім того, відповідно до підпункту 13 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 року Уряд заборонив до 24.04.2020 року постачальникам природного газу здійснювати припинення постачання природного газу виробникам теплової енергії (припинення забезпечення споживача необхідними підтвердженими обсягами природного газу, неподання оператору газотранспортної системи номінацій/реномінацій на транспортування природного газу для задоволення потреб споживачів, зменшення періоду постачання в інформаційній платформі оператора газотранспортної системи та/або надсилання доручень на припинення (обмеження) транспортування/розподілу природного газу для споживачів або припинення газопостачання) незалежно від форми власності. 
З огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу, можливість відбору виробниками теплової енергії із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з АТ «НАК «Нафтогаз України» обсягів природного газу, перебуває у безпосередній залежності від належного виконання АТ «НАК «Нафтогаз України» своїх зобов`язань з внесенням до реєстру споживачів виробників теплової енергії, підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, що є однією з гарантій безперебійного та безперешкодного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон.
Правомірність споживання виробниками теплової енергії КП «Обласний інформаційно-технічний центр» та КП «Теплові мережі Роганської селищної ради» за лютий та березень 2020 року встановлено наступними рішеннями: постановою Верховного Суду від 17.12.2020 року у справі №922/380/20 за позовом КП «Обласний інформаційно-технічний центр» до АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та АТ «Харківгаз» про визнання права на споживання природного газу; постановою Східного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 року у справі №922/698/20 за позовом КП «Теплові мережі Роганської селищної ради» до АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та АТ «Харківгаз» про визнання права
В постанові від 17.12.2020 року у справі №922/380/20 Верховний Суд зазначив, що обсяги природного газу на період лютий та березень 2020 року за договорами №№3274/1920-ТЕ-32, 3275/1920-БО-32, 3276/1920-КП-32 від 15.11.2019 року, умови яких в силу ст.629 ЦК України є обов`язковими до виконання, є узгодженими та підтвердженими, а тому ненадання номінації (не підтвердження обсягів природного газу) та виключення позивача з реєстру споживачів АТ «НАК «Нафтогаз України» на лютий та березень 2020 року є неправомірним і безпідставним та не звільняє АТ «НАК «Нафтогаз України» від обов`язків постачати природний газ позивачу, тобто позивач має безумовне право на споживання природного газу.» Аналогічну правову позицію викладено в рішення Господарського суду Харківської області від 07.07.2020 року та постанові Східного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 року у справі №922/698/20.
Отже, по вищевказаним справам судами зроблено висновок, що у спірний період, підприємства виробники теплової енергії - КП «Теплові мережі Роганської селищної ради» та КП «Обласний інформаційно-технічний центр» прийняли з ресурсу НАК «Нафтогаз України» природний газ для виробництва теплової енергії, та фактична господарська операція була здійснена та відображена в бухгалтерському обліку цих підприємств.
Згідно ч.4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, inter alia, який полягає у тому, що у разі винесення судом остаточного рішення у справі таке рішення не може бути піддано сумніву (див. Рішення у справі Brumaresku v Romania [GC], № 28342/95, п. 61, ЄСПЛ 1999-VII).
Враховуючи наведене, з огляду на наявність преюдиційних обставин встановлених у вищевказаних судових рішеннях, принцип юридичної визначеності судового рішення, а також гарантії стабільності правовідносин, що виникли між сторонами, суд зауважує про відсутність правових підстав стягнення заборгованості за обсяги негативних щодобових небалансів згідно актів врегулювання щодобових небалансів за лютий та березень 2020 року.
Оскільки позивач належними доказами не підтвердив: загрозу цілісності ГТС, вчинення балансуючих дій, дотримання порядку визначення небалансу, здійснення алокації, вчинення заходів з врегулювання небалансу, наявність ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів, факту понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, у нього були відсутні підстави для складання одностороннього акту та направлення АТ «Харківгаз» через інформаційну платформу рахунку до оплати за врегулювання щодобових небалансів за січень - березень 2020 року, то в частині задоволення позовних вимог рішення слід скасувати та у задоволення цих позовних вимог відмовити.
Щодо закриття провадження у справі про стягнення 1636473,90 грн., то колегія суддів зазначає наступне.
Позивач вказував, що відповідачем на користь позивача частково було проведено оплату за негативні щодобові небаланси всього на загальну суму 2662478,89 грн. у період з травня по вересень 2020 року. Також позивач зазначив, що відповідно до довідки АБ «Укргазбанк» №15932/3565/2021 від 03.02.2021 року, та реєстру платежів на користь ТОВ «Оператор ГТС України», після подання позову до суду відповідачем сплачено за добові небаланси та проведено зарахування зустрічних однорідних вимог.
Проте, слід відмітити, що проплати мали місце до відкриття провадження у справі (26 жовтня 2020 року), а тому місцевий господарський суд помилково зарахував сплату сум як таких, що мають відношення до заявлених позовних вимог та предмету спору, що призвело до необґрунтованого закриття провадження у справі у відповідній частині.
З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм права та відповідність рішення нормам процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому підлягає скасуванню. 
Відповідно до частини 1 статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
З огляду на викладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог, скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про відмову в позові.
Керуючись ст.ст.129, 269, 270, п. 2 ст. 275, п.п.1,3 ч.1 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, 

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2021 року у справі №922/3363/20 скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (01010, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 7, поверх 16, адреса для листування: 03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, код ЄДРПОУ 42795490) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» (61109, м.Харків, вул. Безлюдівська, буд 1, код ЄДРПОУ 03359500) 700196,80 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 10 серпня 2021 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.С. Хачатрян

Суддя                                                                                           О.В. Ільїн  

Суддя                                                                                           В.В. Россолов