ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 липня 2021 року           справа №200/3054/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г.,  розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 р. (повне рішення складено 12 квітня 2021 у м. Слов`янськ) у справі  № 200/3054/21-а (головуючий І інстанції суддя Смагар С.В.)  за позовом   ОСОБА_1  до  Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області    про визнання протиправним та скасування рішення від 11 лютого 2021 року № 3, зобов`язання вчинити певні дії,  
                              
                                         В С Т А Н О В И В:

22.03.2021 року  позивач  звернувся до  суду з позовом, в якому просив:  визнати протиправним та скасувати рішення від 11 лютого 2021 року № 3 про відмову у призначення пенсії за вислугу років та  зобов`язати відповідача повторно розглянути документи про призначення пенсії за вислугою років відповідно до пункту «а» частини 1 статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», які отримано відповідачем 10 лютого 2021 року від Департаменту персоналу Міністерства внутрішніх справ України та призначити пенсію за вислугою років (а.с. 1-3).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року  у справі  № 200/3054/21-а  у  задоволенні позовних вимог відмовлено  (а.с. 40-42).
Не погодившись з таким судовим рішенням, позивачем   подано апеляційну скаргу, в якій останній просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на виконання вимог Закону № 2262 Кабінетом Міністрів України затверджено Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їх сімей.
Апелянт посилається на рішення Верховного Суду від 03.03.2021 у справі № 805/3923/18-а  та зазначає, що передбачена Порядком № 393 можливість пільгового зарахування окремих видів служби спрямована на реалізацію Закону № 2262 і положенням цього Закону не суперечить, а Закон № 2262 як єдину, обов`язкову умову призначення пенсії за вислугу років передбачає наявність у особи певної кількості років певного виду служби (вислуги).
У відзиві представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто у письмовому провадженні.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення, виходячи з такого.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, про що свідчить паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 3 листопада 2006 року, РНОКПП НОМЕР_2 . Позивач є учасником бойових дій, про що свідчить посвідчення серії НОМЕР_3 від 3 березня 2017 року. 
З витягу з наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 27 вересня 2018 року № 26 о/с лк вбачається, що позивача звільнено з органів внутрішніх справ за п. 64 «г» (через скорочення штатів) з 27 вересня 2018 року. У наказі зазначено, що станом на час звільнення стаж служби складає: у календарному обчисленні 16 років 10 місяців 09 днів, для виплати одноразової грошової допомоги - 02 роки 10 місяців 22 дні (а.с. 9).
Відповідно до витягу з наказу Головного управління МВС України в Донецькій області від 20 березня 2019 року № 6 о/с лк було внесено зміни до наказу від 27 вересня 2018 року № 26 о/с лк наступного змісту: зазначено «вважати вислугу років на 27 вересня 2018 року у пільговому обчисленні 23 роки 08 місяців 15 днів» (а.с. 10).
10 лютого 2021 року за вихідним № 3665/22-2021 Департамент персоналу Міністерства внутрішніх справ України направило до відповідача документи відносно позивача для розгляду питання щодо призначення пенсії за вислугу років за Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», а саме подання про призначення пенсії від 26 січня 2021 року № 935, накази від 20 березня 2019 року № 6 о/с лк, від 27 вересня 2018 року № 26 о/с лк, від 24 липня 2018 року № 21 о/с лк, грошовий атестат № 15, довідка від 10 березня 2020 року № 17190, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року № 200/5485/20-а. 
За результатами розгляду документів  Департаменту персоналу Міністерства внутрішніх справ України відповідачем було прийнято рішення від 11 лютого 2021 року № 3 про відмову в призначенні пенсії за вислугу років. 
Підставою для відмови у  призначенні пенсії відповідач зазначив таке. 
За змістом пункту «а» статті 12 Закону № 2262 для призначення пенсії за вислугу років особам, які звільнені зі служби в період з 1 жовтня 2017 року по 30 вересня 2018 року, на день звільнення необхідно мати вислугу 23 календарних роки та 6 місяців і більше.
В наданому пакеті документів для призначення пенсії за вислугу років, а саме в грошовому атестаті № 15 та у витязі з Наказу від 27 вересня 2018 року № 26 о/с лк про звільнення зі служби вказано, що календарна вислуга років гр. ОСОБА_1 на день звільнення (27.09.2018) у календарному обчисленні становить 16 років 10 місяців 9 днів. В поданні від 26 січня 2021 року № 935 про призначення пенсії, у витязі з Наказу від 20 березня 2019 року № 6 о/с лк про внесення змін до Наказу від 27 вересня 2018 року № 26 о/с лк та у витязі з Наказу від 27 вересня 2018 року № 26 о/с лк про звільнення зі служби зазначено, що вислуга років гр. ОСОБА_1 на день звільнення (27.09.2018) у пільговому обчисленні становить 23 роки 08 місяців 15 днів. З урахуванням викладеного було вирішено відмовити гр. ОСОБА_1 в призначенні пенсії за вислугу у зв`язку з відсутністю необхідної календарної вислуги років на день звільнення, передбаченої пунктом «а» статті 12 Закону № 2262.
При вирішенні справи в межах апеляційної скарги, суд виходить з наступного.
Загальні умови і порядок пенсійного забезпечення осіб, які перебували на службі, зокрема, в органах міліції, визначені Законом № 2262-XII.
Вимоги пункту «а» статті 12 Закону № 2262-XII встановлюють, що пенсія за вислугу років призначається: особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах "б" - "д", "ж" статті 1 - 2 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби: з 1 жовтня 2017 року по 30 вересня 2018 року і на день звільнення мають вислугу 23 календарних роки та 6 місяців і більше.
До календарної вислуги років зараховується також період, зазначений у частині другій статті 17 цього Закону. 
Приписами частини 2 статті 17 Закону № 2262-XII визначено: до вислуги років поліцейським, особам офіцерського складу, особам середнього, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України при призначенні пенсії на умовах цього Закону додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, а також в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.
За унормуванням статті 17-1 Закону № 2262-XII порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Тобто, вказана норма є банкетною.
Підпункт "а" пункту 3 Постанови № 393 закріплює, що до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці - час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції.
Стаття 10 Закону № 2262-XII передбачає: призначення і виплата пенсій особам, зазначеним у статті 1 2 цього Закону, здійснюються органами Пенсійного фонду України. (далі - ПФУ).
Як вбачається з матеріалів справи, позивач був звільнений зі служби в органах поліції 27 вересня 2018 року, і на момент звільнення його вислуга років складала: у календарному обчисленні 16 років 10 місяців 09 днів, у пільговому обчисленні - 23 роки 08 місяців 15 днів.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що для отримання права на призначення пенсії обов`язковою умовою є наявність саме календарної вислуги у мінімально визначеному законом розмірі.
У справі, що розглядається, позивач дійсно не має так званої календарної вислуги років для призначення пенсії, проте, в нього наявний пільговий стаж відповідно до приписів пункту 2 Постанови № 393.  
Статтею 17 Закону № 2262-XII визначено види служби та періоди часу, які зараховуються до вислуги років для призначення пенсії, а статтею 17-1 Закону № 2262-XII встановлено саме порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим законом. У свою чергу, вказаною нормою передбачено, що цей період та пільгові умови встановлюються саме Кабінетом Міністрів України.
Отже, Законом № 2262-XII передбачені пільгові умови для призначення пенсій за вислугу років, які встановлюються урядом шляхом прийняття підзаконних нормативно-правових актів.

Постановою № 393 визначено, зокрема, порядок обчислення та призначення пенсій за вислугу років, зокрема, поліцейським. Вказана постанова є підзаконним нормативно-правовим актом, мета якого конкретизувати нормативне регулювання з метою вирішення питань, що виникають з приводу призначення пенсії за вислугу років, зокрема, і на пільгових умовах.
Вирішуючи спір у справі № 805/3923/18-а,  Верховний Суд у постанові від 03.03.2021 дійшов наступного висновку: «Основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон № 2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою № 393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку». 
При цьому Верховний Суд відступив від правових висновків, викладених у постановах   Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі №  725/1959/17, від 27 березня 2018 року у справі № 295/6301/17.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 5 ст. 242 КАС України).
Отже, є необґрунтованим висновок суду  першої інстанції про те, що визначальною для набуття права на призначення пенсії за вислугу років є саме календарна вислуга років, оскільки цей висновок ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).
Колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Саме такий правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 8 листопада 2019 року у справі № 227/3208/16-а і з огляду на приписи ч. 5 ст. 242 КАС України суд враховує його при розгляді даної справи.
Частиною 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
З урахуванням  наведеного, колегія суддів вважає за необхідне  задля повного захисту прав позивача   задовольнити позовні вимоги у повному обсязі шляхом визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 11 лютого 2021 року № 3 про відмову у призначення пенсії за вислугу років ОСОБА_1 та  зобов`язати відповідача призначити позивачу пенсії за вислугою років відповідно до пункту «а» частини 1 статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»  на підставі поданих документів, які отримані 10.02.2021 (вх. № 185/5) від Департаменту персоналу Міністерства внутрішніх справ України.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
За правовою позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 у справі № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).
Натомість, у справі, що розглядається, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.03.2018 у справі № 826/6102/16.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив  порушення норм матеріального права  щодо відмови у задоволенні позовних вимог, а тому таке рішення підлягає скасуванню у повному обсязі з прийняттям нової постанови. 
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Керуючись статями ч.2 ст. 9, 308,  311, 315, п. 2, 4 ч. 1 ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
                                   
                                        П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 р.   - задовольнити.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 р.   у справі  № 200/3054/21-а  -  скасувати.
Прийняти нову постанову.
Позовні вимоги ОСОБА_1  до  Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області    про визнання протиправним та скасування рішення від 11 лютого 2021 року № 3, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення  Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області від 11 лютого 2021 року № 3 про відмову в призначення пенсії за вислугу років ОСОБА_1 . 
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області  призначити   ОСОБА_1 пенсію за вислугою років відповідно до пункту «а» частини 1 статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»  на підставі наданих  документів, які отримані 10.02.2021 (вх. № 185/5) від Департаменту персоналу Міністерства внутрішніх справ України.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не  підлягає касаційному оскарженню крім  випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 5 липня 2021 року.

Колегія суддів:                                                                                  Г.М. Міронова 
                                                                                                                 
                                                                                                          І.В. Геращенко 

                                                                                                          Е.Г. Казначеєв