Дата документу  Справа № 321/199/21 

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний №321/199/21                                                Головуючий в 1 інст. Ігнатьєв Д.П.
Провадження №33/807/359/21                                                Доповідач в 2 інст. Тютюник М.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року                                                        місто Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Тютюник М.С., за участю ОСОБА_1 представника - адвоката Ганюкова В.Д. (у режимі відеоконференції з Михайлівським районним судом Запорізької області), розглянувши в залі Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Михайлівського районного суду Запорізької області від 7 квітня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, стягнуто судовий збір. 

Згідно з оскаржуваною постановою, 08.02.2021 року о 12 год. 25 хв. в смт. Михайлівка по вул. Пушкіна, 179, Михайлівського району Запорізької області, ОСОБА_1 керував мопедом GEELY, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння: порушення мови, порушення рухів, зіниці очей не реагували на світло. Від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку водій відмовився в присутності двох свідків. Від керування відсторонений, про повторність попереджений. Своїми діями  ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, вчинивши тим самим адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

       Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції,  ОСОБА_1 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій зазначив, що під час розгляду справи в суді першої інстанції надавав пояснення про те, що на місці зупинки йому ніхто не пропонував пройти медичний огляд, а відразу вказали, що йому необхідно відмовитись від проходження медичного огляду, наслідків такої відмови йому не роз`яснювали, свідків під час відмови від проводження медичного огляду не було, був абсолютно тверезим, наркотичні засоби взагалі не вживає. Протокол про адміністративне правопорушення та інші бланки підписав не заповненими, оскільки поспішав на роботу. Від керування транспортним засобом не відсторонювався. Однак, суд незаконно визнав його винним та притягнув до адміністративної відповідальності, у зв`язку із чим постанова підлягає безумовному скасуванню. Вважає, що висновок суду щодо його відмови від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку в присутності двох свідків зроблений на припущеннях і жодним належним та допустимим доказом не підтверджений. 
       Вказує, що він та його представник неодноразово заявляли суду клопотання про виклик та допит свідків, зазначених у протоколі, а саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , однак зазначені свідки в судові засідання не прибули і суд особисто не пересвідчився в тому, що вказані свідки були присутні, коли він, нібито, відмовлявся від медичного огляду. З огляду на це, вважає, що суд безпідставно зробив висновок про те, що він відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку в присутності двох свідків.
       Вважає диск з відеозаписом його відмови від проходження медичного огляду недопустимим доказом, оскільки цей запис здійснено поліцейським на особистий мобільний телефон і виключно тільки момент відмови. При цьому, момент його зупинки, пред`явлення йому претензій, роз`яснення його прав, наслідків відмови від проходження медичного огляду, інші дії поліцейськими зафіксовані не були, чим порушено вимоги Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису щодо безперервної відеозйомки. 
       Просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 , думку адвоката Ганюкова В.Д.,  який підтримав апеляційну скаргу,перевіривши доводи скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.
За змістом ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
У відповідності до ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Зі змісту статті 251 КУпАП слідує, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається із постанови судді місцевого суду,  ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАп за відмову від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння. 
Однак, з таким висновком суду апеляційна інстанція не може погодитися у зв`язку з наступним.
Так, умови та послідовність дій поліцейських по виявленню у водіїв транспортних засобів ознак, зокрема, наркотичного сп`яніння визначені ст. 266 КУпАП, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проведення такого огляду, затвердженим постановою КМ України від 17 грудня 2008 р. N 1103 (в подальшому Порядок № 1103) та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 (в подальшому Інструкція № 1452/735).
Відповідно до ч. 2 розділу І Інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
У ч. 4 розділу І вказаної Інструкції зазначено, що ознаками наркотичного сп`яніння є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Відповідно до пункту 12 розділу ІІ Інструкції, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного сп`яніння згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
У п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою встановлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських засобів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 №1103, зазначено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Отже, за змістом вищезазначеного, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння повинна бути зафіксована у присутності двох свідків. Наявність свідків при проведенні указаних процесуальних дій повинна слугувати запорукою дотримання вимог закону та інших нормативних документів у ході їх проведення, уникнення конфліктних ситуації, можливих у ході вчинення цих дій та встановлення істини у випадку спорів, у тому числі і судових. Для цього свідкам надано право давати пояснення по факту зафіксованого ними правопорушення, підтвердження правильності викладення встановлених обставин у протоколі про адміністративне правопорушення шляхом засвідчення їх своїми підписами. 
В судовому засіданні апеляційного суду було оглянутого відеозапис події, з якого вбачається, що патрульний автомобіль слідує за мопедом. На іншому відео файлі зафіксовано, що ОСОБА_1 сидить у патрульному автомобілі і поліцейський встановлює його анкетні дані, озвучує причину запинки – відсутній у ОСОБА_1 мотошолом, в подальшому встановлює відсутність посвідчення водія. Після чого, поліцейський повідомляє, що при складанні протоколу за ч. 2 ст. 126 КУпАП у ОСОБА_1 виявлено ознаки наркотичного сп`яніння і запитує чи згоден він пройти освідування у медичному закладі, на що останній відповідає відмовою. 
При цьому, звертає на себе увагу відсутність у  ОСОБА_1  будь-яких ознак наркотичного чи будь-якого сп`яніння та зафіксована адекватна поведінка зупиненого водія. 
Крім того, наведена відеофіксація наочно демонструє відсутність свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 при фіксуванні факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду у медичному закладі. 

Без уваги суду першої інстанції залишилися певні обставини. Так, час вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1  у протоколі зазначений «12 год. 25 хв.», час складення протоколу «12 год. 45 хв.», а свідків  ОСОБА_4  та ОСОБА_3  опитано працівником поліції  об «13 год. 00 хв. та 13 год. 15 хв.», тобто після складення протоколу, що на думку апеляційного суду не припустимо.
До письмових пояснень свідків апеляційний суд ставиться критично, оскільки вони не узгоджуються із іншими доказами, зокрема, відеозаписом події та протоколом, а виклики свідків до апеляційного суду не дали бажаного результату.
Отже, наведені обставини вказують на відсутність свідків при відмові  ОСОБА_1 проходити огляд у медичному закладі, що суперечить вимогам ст. 266 КУпАП, положень Порядку № 1103 та Інструкції № 1452/735 стосовно фіксації відмови, оскільки відмова від проходження огляду на стан сп`яніння повинна бути зафіксована в присутності двох свідків.
       Крім того, матеріали справи не містять даних щодо відсторонення  ОСОБА_1 від керуванням транспортним засобом, що додатково ставить під сумнів дійсність виявлених ознак наркотичного сп`яніння, наявність яких є передумовою для пропозиції пройти відповідний огляд.
       Також звертають на себе увагу і доводи апелянта, що зйомка події здійснювалася на мобільний телефон, що суперечить п. 5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису затвердженою наказом від 18.12.2018 р. № 1026 і вимозі щодо безперервності зйомки.
За вимогами ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан сп`яніння проведений із порушенням чинного порядку визнається недійсним.
З урахуванням наведених обставин та приймаючи до уваги вимоги ч. 1, ч. 2, ч. 5 ст. 266 КупАП апеляційний суд дійшов висновку, що огляд на стан сп`яніння було проведено з істотними порушеннями, що є підставою для визнання встановленого факту відмови  ОСОБА_1 від огляду на стан сп`яніння недійсним.
Враховуючи вищевикладені обставини, приходжу до висновку про недоведеність матеріалами справи об`єктивної сторони інкримінованого  ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а відтак і відсутність в його діянні складу даного адміністративного правопорушення, оскільки у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, вважаю необхідним постанову судді скасувати, а провадження у справі про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу даного адміністративного правопорушення в діях останнього.
Керуючись ст.294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Михайлівського районного суду Запорізької області від 7 квітня 2021 року, якою  ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати.

Постановити нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1  за ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                                        М.С. Тютюник