ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/17798/14
адміністративне провадження № К/9901/13106/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,
за участі:
секретаря судового засідання Жидецької В. В., 
позивача ОСОБА_1 , 
представника позивача Зарудяного А. В., 
представника відповідача Гудкова Д. В., 
розглянув у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу та зобов`язати вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 року (суддя Добрянська Я. І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року (судді Парінов А. Б., Беспалов О. О., Ганечко О. М.), 
встановив: 
1. У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ), у якому просив:
- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2519-ц про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді ГПУ;
- стягнути з ГПУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов`язати ГПУ повідомити Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». 
2. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 29 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25  лютого 2021 року, адміністративний позов задовольнив частково:
2.1 визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора України від 23  жовтня 2014 року № 2519-ц про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді ГПУ;
2.2 поновив позивача на посаді заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді ГПУ;
2.3 стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1226155,00 гривень;
2.4 у задоволенні решти позовних вимог - відмовив.
3. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що звільнивши позивача з посади на тій лише підставі, що протягом певного періоду він займав відповідну посаду, застосувавши до нього таким чином міру колективної відповідальності за формальними ознаками, відповідач порушив норми Конституції України. На думку судів попередніх інстанцій, застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» не відповідало існуючим у демократичному суспільстві стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. 
4. Вирішуючи спір у частині поновлення позивача на посаді, суди попередніх інстанцій врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 13  листопада           2019 року № 826/3328/16, від 03 червня 2020 року № 817/3431/14, від 30  липня 2020 року у справі №  826/20110/14, а також рішення Європейського суду з прав людини від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» (заява №  58812/15 та 4 інші заяви), на яке, головним чином, і спираються правозастосовні висновки суду касаційної інстанції у вказаних судових рішеннях. 
5. Одночасно із поновленням позивача на посаді суд першої інстанції, з урахуванням положень статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), вирішив також питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
6. Середній заробіток, який підлягав стягненню на користь позивача, суд першої інстанції розрахував відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). 
7. Зокрема, цей суд, посилаючись на пункти 2, 5, 8 Порядку № 100, а також з урахуванням листів Міністерства соціальної політики України стосовно розрахунків норм тривалості робочого часу на відповідні роки (з 2014 року по 2020 рік), встановив, що період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 24 жовтня 2014 року (день, з якого позивача поновлено на посаді) по 29 вересня 2020 року (дата ухвалення рішення про поновлення позивача на посаді) становить 1484 робочих дні.
8. Середньоденна заробітна плата позивача становить 826,25 грн (746,28 грн (заробітна плата за серпень 2014 року) + 15778,64 грн (заробітна плата за вересень 2014 року) : 20 (1 фактично відпрацьований день у серпні 2014 року і 19 фактично відпрацьованих днів у вересні 2014 року).
9. Отже, за текстом рішення суду першої інстанції, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача (без відрахування податків і зборів) становить 1226155,00 грн (826,25 грн (середньоденна заробітна плата) х 1484 (робочих дні вимушеного прогулу). 
10. Суд апеляційної інстанції погодився з цим розрахунком суду першої інстанції, а щодо доводів ОСОБА_1 про врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу (відповідно до пункту 10 Порядку № 100) зазначив таке.
11. З 12 грудня 2020 року набрали чинності зміни, внесені до Порядку № 100 постановою Кабінету Міністрів України № 1213 від 09 грудня 2020 року. Цією постановою з Порядку № 100 виключено пункт 10 розділу ІV. У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції, з посиланням на частину третю статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), зазначив, що реалізація права особи має здійснюватися за нормами, чинними на момент вираження волевиявлення такої особи у формі конкретних дій (звернення до суб`єкта владних повноважень тощо); право не може існувати на майбутнє; нереалізовані права (неотримана пільга, неоформлений статус тощо) особи не накопичуються протягом дії закону, який в подальшому втратив чинність або був змінений.
12. У контексті застосування принципу дії закону у часі, за текстом постанови суду апеляційної інстанції, це означає, що визначене у нормативно-правовому акті право, якщо особою не було здійснено конкретних дій щодо його реалізації під час чинності такого нормативно-правового акта, не може бути збережене у майбутньому після того, як відповідний акт втратив свою чинність, а новим нормативно-правовим актом таке право не передбачено або встановлено в іншому обсязі. 
13. Підсумовуючи написане суд апеляційної інстанції зазначив, що на час розгляду цієї справи (в суді апеляційної інстанції) підстав для розрахунку середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати не видається можливим. 
Касаційне оскарження
14. У касаційній скарзі позивач просить:
1) скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року в частині відмови у задоволенні апеляційної скарги; 
2) змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020  року в мотивувальній частині: стосовно висновку про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає: 1226155,00 грн, врахувавши обґрунтування, що міститься у касаційній скарзі, відповідно, вказавши, що «сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає:
- за період з 24.10.2014 по 30.11.2015 (276 робочих днів) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України № 505 (826, 25 грн х 276 днів) - 228045 грн;
- за період з 01.12.2015 по 05.09.2017 (441 робочий день) з урахуванням постанов Кабінету Міністрів України № 505 і № 1013 (1032, 81 грн х 441 день) - 455469,21 грн;
- за період з 06.09.2017 по 15.01.2020 (589 робочих днів) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України № 505 та постанови Кабінету Міністрів України № 657 (2551,04 грн х 589 днів) - 1502562, 56 грн;
- за період з 16.01.2020 по 29.09.2020 (177 робочий день) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України № 1155 (10280, 69 грн х 177 день) - 1819682,13 грн. 
Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 4005758,90 грн (228045 грн + 455469,21 грн + 1502562,56 грн + 1819682,13 грн)»;
3) змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 року у резолютивній частині (пункт 4), вказавши: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 4005758,90 грн»;
4) в іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29  вересня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року - залишити без змін.
15. Нормативною підставою для касаційного оскарження зазначених судових рішень (у частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу) позивач зазначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС. У цьому зв`язку зауважив, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи спірні судові рішення, не застосували вимоги пункту 10 Порядку №  100, що не відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 17  червня 2020   року у справі № 820/1505/18, від 15 жовтня 2020 року у справі №  826/17601/14 та від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/5842/15.
16. Позивач пояснив, що середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1226155,00  грн суд першої інстанції розрахував шляхом множення середньоденної заробітної плати на загальну кількість робочих днів за час вимушеного прогулу (826,25 грн х 1484 дні = 1226155,00 грн). Однак, при розрахунку суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не взяв до уваги вимог пункту 10 Порядку № 100 (у редакції, чинній на дату вирішення спору) і не застосував коефіцієнту підвищення посадового окладу. Тож у підсумку розрахована  сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу є занижена.
17. Позивач зазначив, що посадовий оклад працівників органів прокуратури (протягом періоду його вимушеного прогулу) збільшувався неодноразово згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505, від 09 грудня 2015 року №  1013, від 30 серпня 2017 року № 657, від 11 грудня 2019 року № 1155. З урахуванням підвищень посадових окладів прокурорсько-слідчим працівникам, за текстом касаційної скарги, розміри посадового окладу за посадою позивача складали: з 24 жовтня 2014 року до 30 листопада 2015 року - 3002,04 грн; з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року - 3752,55 грн; з 06 вересня 2017 року до 15 січня 2020 року - 9280,00 грн; з 16 січня 2020 року по 29 вересня 2020 року - 37459, 00 грн. Зважаючи на ці дані позивач, спираючись на положення пункту 10 Порядку № 100, розрахував коефіцієнт підвищення (за кожним періодом) і з урахуванням кількості днів вимушеного прогулу протягом кожного періоду між змінами розміру посадового окладу обчислив суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на його користь за час вимушеного прогулу.
18. За текстом касаційної скарги, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача складає 4005758,90 грн (228045,00 грн +455 469,21 грн + 1502562,56 грн + 1819682,13 грн).
19. Позивач додав також, що суди попередніх інстанцій безпідставно не взяли до уваги довідку Офісу Генерального прокурора від 15 жовтня 2020 року № 21-1198зп, у якій зазначено, що у період з 24 жовтня 2014 року по 29 вересня 2020 року неодноразово підвищувалися посадові оклади працівників органів прокуратури. У тій самій довідці вказується також на коефіцієнт підвищення, який відповідач визначив відповідно до пункту 10 Порядку №  100, що, як можна зрозуміти з пояснень позивача, опосередковано підтверджує правильність доводів позивача. 
20. З приводу висловленої в оскарженій постанові суду апеляційної інстанції аргументації щодо неможливості застосування положень пункту 10 Порядку № 100 до спірних правовідносин позивач зауважив, що постанова Кабінету Міністрів України від 09  грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995» (згідно з якою з Порядку № 100 виключено пункт 10) набрала чинності 12 грудня 2020 рок. Тож до вказаної дати Порядок № 100 діяв у попередній редакції і на дату вирішення цієї справи суд першої інстанції мав би застосувати пункт 10 цього Порядку.
21. Позивач зауважив, що під час розгляду справи в суді першої інстанції наголошував на необхідності застосування коефіцієнта підвищення заробітної плати при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак ці доводи залишені поза увагою і без зазначення причин їх відхилення. Суд апеляційної інстанції, з погляду позивача, навів у цьому контексті недоречні посилання на правозастосовну практику Верховного Суду, яка стосується зовсім інших правовідносин. 
22. Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити її без задоволення. Аргументуючи свою позицію відповідач зазначив, що постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100» пункт 10 розділу IV Порядку № 100 було виключено. Водночас відповідач додав, що оскільки всі підвищення посадових окладів відбулися після звільнення ОСОБА_1 , зокрема з 01 грудня 2015 року, з 06 вересня 2017 року і т.д., а середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні місяці роботи, тобто серпень-вересень 2014 року, то розрахувати середню заробітну плату з вказаних дат не є можливим. Тож, з погляду відповідача, коефіцієнт підвищення посадового окладу під час обчислення середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу застосовуватися не може. 
23. Окрім того, відповідач звернув увагу на те, що Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
24. Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (далі - Постанова №  1155). Відповідач наголосив, що цю Постанову Уряд ухвалив для прокурорів Офісу Генерального прокурора; Постановою № 1155 не вносилися зміни про збільшення посадових окладів до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).
25. З посиланням на абзац 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ відповідач пояснив, що прийняття Постанови № 1155 мало на меті розмежувати оплату праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур або які взяли участь у відкритому конкурсі на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури, і оплату праці прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, яка здійснюється відповідно до Постанови              № 505. 
26. Відповідач згадав також про Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №  1697-VII (далі - Закон №  1697-VII) зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. У цьому зв`язку відповідач підкреслив, що положення статті 81 Закону №  1697-VII діють без обмежень, передбачених згаданими положеннями Бюджетного кодексу України і оплата праці прокурорів ГПУ, регіональних, місцевих і військових прокуратур регламентується Порядком № 505.
27. Не оминув увагою відповідач також Рішення Конституційного Суду від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020, яким визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 14 листопада 2019 року № 294-IX зі змінами; абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 13 квітня 2020 року № 553-IX. Положення, які Конституційний Суд України визнав неконституційними, встановлювали обмеження виплати заробітної плати, грошового забезпечення працівників, службових і посадових осіб (бюджетних установ (включаючи органи державної влади та інші державні органи, органи місцевого самоврядування) розміром, що не перевищує 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01 січня 2020 року. 
28. Таким чином відповідач ілюструє непропорційний і суперечливий, з його погляду, підхід позивача до розрахунку середнього заробітку, який підлягає стягненню на його користь, адже Рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 до спірних правовідносин не застосовується, тож і обмеження у виплаті заробітної плати, які діяли у період вимушеного прогулу позивача, мають бути враховані при обчисленні суми, яка підлягає стягненню. На думку відповідача, вимоги позивача, який не пройшов атестацію та не переведений до Офісу Генерального прокурора, щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі, що майже в десять разів перевищує розмір заробітної плати працюючого прокурора, є дискримінаційними.
29. На судовому засіданні 30 червня 2021 року позивач, його представник підтримала вимоги касаційної скарги, просили їх задовольнити. Представник відповідача навів пояснення, аналогічні тим, які викладено у відзиві. 
Релевантні джерела права 
30. Відповідно до частини першої статті 81 Закону №  1697-VII заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.
31. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким внесено низку змін до Закону №  1697-VII, зокрема замінено слова (назву) «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора». 
32. Згідно з пунктами 3, 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
33. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
34. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 23 грудня 2019 року №  351, опублікованого у газеті «Голос України» 23 грудня 2019 року, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02 січня 2020 року. 
35. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
36. Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 (тут і далі - у редакції, яка діяла на дату вирішення справи у суді першої інстанції) нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. 
37. Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні        12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. 
38. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. 
39. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. 
40. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.  
41. Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. 
42. У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду. 
43. У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. 
44. Згідно з пунктом 8 Порядку №  100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
45. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. 
46. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. 
47. Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
48. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). 
49. У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. 
Висновки Верховного Суду
50. В аспекті заявлених підстав для касаційного оскарження судових рішень колегія суддів має відповісти на питання про те, чи відповідають підхід і висновки судів попередніх інстанцій щодо (не)застосування пункту 10 Порядку № 100 при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача правовим висновкам Верховного Суду, висловленим у постановах від 15 квітня 2020 року у справі №  826/15725/17, від 17 червня 2020    року у справі № 820/1505/18, від 15 жовтня 2020  року у справі № 826/17601/14 та від 15 жовтня 2020 року у справі №  826/5842/15. 
51. У зазначених постановах Верховний Суд, у вимірі схожих фактичних обставин і правового регулювання правовідносин (щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні на посаді відповідно до статті 235 КЗпП) висловив згоду і підтримав підхід судів нижчих інстанцій, які при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосовували коефіцієнт підвищення посадового окладу відповідно до пункту 10 Порядку № 100. Таким чином суд касаційної інстанції висловив свою позицію щодо необхідності застосування вказаних нормативних положень у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства. 
52. У контексті цієї справи невідповідність висновків судів попередніх інстанцій цьому підходу Верховного Суду зумовлена тим, що відповідно до пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 (яка набрала чинності з       12 грудня 2020 року) положення пункту 10 Порядку №  100 - виключено. На дату вирішення справи в суді першої інстанції цих змін ще не було, адже вони набрали чинності згодом, утім цей суд при винесенні рішення не взяв їх до уваги. Водночас треба додати, що на необхідності врахування коефіцієнту підвищення відповідно до пункту 10 Порядку № 100 наголошував (у суді першої інстанції) позивач і відповідні пояснення з цього приводу є в матеріалах справи. 
53. Суд апеляційної інстанції, своєю чергою, виходив з того, що на дату апеляційного перегляду постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 уже набрала чинності, тому положення пункту 10 Порядку № 100 не можуть застосовуватися при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
54. Отож, у межах заявлених підстав для касаційного оскарження і вимог заявника колегія суддів має передусім з`ясувати чи застосовними є до спірних правовідносин в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення пункту 10 Порядку № 100 у редакції цього нормативно-правового акта, яка діяла до внесення змін згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213. 
55. Відповідаючи на це запитання колегія суддів виходить з того, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд [першої інстанції], відповідно до статті 235 КЗпП, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді. 
56. На дату вирішення судом першої інстанції спору про поновлення ОСОБА_1 на посаді [заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України] (29 вересня 2020 року) Положення № 100 діяло у попередній редакції, зокрема чинними були положення пункту 10, текст якого написано вище.
57. Звідси можемо виснувати, що суд першої інстанції, поновивши позивача на посаді, мав би враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів). 
58. Аргументація суду апеляційної інстанції щодо неможливості застосування цих положень у вимірі спірних правовідносин (в окресленій їх частині), на думку колегії суддів, ґрунтується на помилковій інтерпретації дії закону в часі власне у площині цього спору. Зауважимо, тут не йдеться про застосування процесуальних норм. Переглядаючи справу в апеляційному порядку суд має враховувати ті матеріальні норми, які регулюють спірні правовідносини, що з-поміж іншого вимагає вибір відповідної редакції нормативно-правового акта. На дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції положення пункту 10 Порядку № 100 уже було виключено, утім ці норми були чинними на дату вирішення справи в суді першої інстанції. Тож якщо на цій стадії їх не було застосовано або доводи сторони з приводу їхнього застосування не було взято до уваги, суд апеляційної інстанції мав би оцінити ці обставини та/чи доводи через призму наявності фактичних підстав для врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу (якщо таке підвищення було у розрахунковому періоді), а не відхиляти їх з мотивів зміни правового регулювання правовідносин на дату апеляційного розгляду. 
59. Залишивши поза увагою і відхиливши доводи позивача щодо застосування положень пункту 10 Порядку № 100, суди попередніх інстанцій, як наслідок, не досліджували питання про те, чи було у розрахунковому періоду підвищення посадових окладів (зокрема, за посадою, на яку поновили ОСОБА_1 чи відповідною їй посадою) як обставини, з якою положення вказаного пункті пов`язують необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку (за час вимушеного прогулу) коефіцієнту підвищення. 
60. Внаслідок того, що цей аспект справи залишився не дослідженим, перевірити правильність запропонованих позивачем розрахунків його середнього заробітку на стадії касаційного розгляду не видається можливим, адже це вимагає встановлення додаткових обставин. Зауважимо, що протягом (спірного) розрахункового періоду посадові оклади, за доводами позивача, збільшувалися не раз, а отже коефіцієнт підвищення має розраховуватися почергово за усі періоди; для цих розрахунків потрібно володіти, окрім іншого, даними про посадові оклади протягом вимушеного прогулу (який у цій справі тривав понад п`ять років) і правові підстави їх збільшення. З приводу останнього, то зважаючи на доводи відповідача про реформування органів прокуратури згідно із Законом № 113-ІХ та пов`язані з цим збільшення посадових окладів тих працівників, які пройшли атестацію, треба додати таке. 
61. В аргументації відповідача в цій частині є певна рація, адже прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою № 1155 та статті 81 Закону № 1697-VII. 
62. Отож, на дату поновлення позивача на посаді (відповідно до судового рішення) в системі органів прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Зауважимо, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ). 
63. Нагадаємо, що у цій справі позивача поновили на посаду заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України. Назву відповідача в цій справі суд першої інстанції змінив ухвалою від 29  вересня 2020 року (на підставі підпункту 4 пункту 21 Закону № 113-ІХ): з ГПУ на Офіс Генерального прокурора. Проте, поновлено позивача на ту посаду, з якої його, як встановлено у справі, неправомірно звільнили. Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора). Іншими словами, у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ. 
64. Додамо також, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155). 
65. Щодо доводів відповідача про існування у квітні-серпні 2020 року обмежень у виплаті заробітної плати, встановлених відповідно до частин першої, третьої статті 29 Закону України від 14 листопада 2019 року №  294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зі змінами, внесеними згідно з абзацом дев`ятим пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України від 13 квітня 2020 року № 553-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік», то нагадаємо, що Конституційний Суд України Рішенням від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 визнав ці положення такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) і, як наслідок, вони втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
66. Звідси можемо констатувати, що на час вирішення цієї справи в суді [першої інстанції] зазначені законодавчі норми уже не діяли і суд не мав підстав обчислювати середню заробітну плату (позивача) з урахуванням обмежень її розміру, які існували в минулому. Понад те, судячи з позиції відповідача, останній погоджується з судовими рішеннями в оскарженій їх частині, що опосередковано свідчить про згоду з таким підходом. 
67. Відповідно до частин першої, другої статті 341 КАС суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
68. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
69. Відповідно до часини другої статті 353 КАС підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або <…>.
70. В обсязі встановлених в цій справі обставин у зіставленні з правовим регулюванням спірних правовідносин (в аспекті заявлених вимог касаційної скарги) колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій щодо застосування пункту 10 Порядку № 100 при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають правозастосовним висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 17  червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 15  жовтня 2020 року у справі №  826/17601/14 та від 15 жовтня 2020 року у справі №  826/5842/15. Водночас, для правильного вирішення цього спору в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу потрібно дослідити додаткові докази і встановити обставини, як-от: стосовно підвищення посадових окладів у розрахунковому періоді (їхні правові підстави), визначити коефіцієнт підвищення (за відповідною посадою), відтак обчислити суму середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача (з урахуванням коштів, які уже виплачено (якщо така  виплата була), а також мотивів суду, написаних вище). Суд касаційної інстанції, з огляду на наведені норми статті 341 КАС, не може цього зробити, у зв`язку з чим, керуючись положеннями частини другої статті 353 КАС, справа направляється на новий розгляд. 
З цих же мотивів вимоги позивача про зміну судового рішення у запропонованій ним редакції задоволенню не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. 
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати і в цій частині справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст виготовлено 01 липня 2021 року. 

Головуючий суддя                                                                                М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                    Н. В. Шевцова