ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
06 липня 2021року
м. Київ
справа № 642/3045/19
провадження № 51-512км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6  ( в режимі відеоконференції),                            
                                                            
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                      та мешканця АДРЕСА_1 ), громадянина України, раніше судимого: 08.06.2018 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 204 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 25 500 грн,
-                     у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2                            ст. 289 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 18 червня 2019 року                              ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 , ч. 2 ст. 185 КК з призначенням йому покарання:
-                     за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;
-                     за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
У відповідності до ч. 3  ст. 72 КК визначено, що покарання призначене ОСОБА_7 вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.06.2018 року за                                           ч. 1 ст. 204 КК у виді штрафу в розмірі 25 500 грн підлягає самостійному виконанню від зазначеного вироку.
Як встановив суд,  ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, діючи за попередньою змовою з іншою особою, матеріали досудового розслідування відносно якої були виділені в окреме провадження, 04 квітня                           2019 року близько 05 год. 00 хв., неподалік станції метро «Ботанічний сад» в                             м. Харкові зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_8 , який під час спілкування розповів, що володіє автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21124», який зберігається за місцем мешкання його батька за адресою: АДРЕСА_2 . Цього ж дня,  ОСОБА_7 та інша особа, матеріали досудового розслідування відносно якої були виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, прибули разом з   ОСОБА_8 за вказаною адресою, де, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повідомили ОСОБА_8 , що відремонтують автомобіль та повернуть його на місце, але близько 12 год. 35 хв., скориставшись легковажністю потерпілого та його відсутністю на місці, не маючи наміру повертати чи ремонтувати автомобіль, шляхом буксирування автомобілю марки «ВАЗ» моделі «21124» за допомогою автомобілю марки «ЗАЗ» моделі «Lanos», незаконно заволоділи транспортним засобом марки «ВАЗ» моделі «21124», вартістю 90 933 грн.
Крім того, ОСОБА_7 та інша особа, матеріали досудового розслідування відносно якої були виділені в окреме провадження, під час вчинення незаконних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортним засобом за вищевказаних обставин, 04 квітня 2019 близько 12 год. 35 хв., перебуваючи за адресою:                                м. Харків, Кузинське подвір?я, 8/9, викрали акумуляторну батарею марки «GIGAWATT» моделі «G62R», що перебувала поряд з автомобілем та належала  потерпілому ОСОБА_8 , вартістю 1 671 грн, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 червня 2019 року щодо                             ОСОБА_7  залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування положень ст. 69 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, зокрема, положень ст. 71 КК,  просить скасувати ухвалу апеляційного суду, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні: 
-                     прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному   обсязі;
-                   захисник ОСОБА_6 заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора тапросив залишити судові рішення без зміни. 
 
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 289,                             ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування положень ст. 69 КК, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, зокрема, положень                    ст. 71 КК,  є обґрунтованим.
За змістом ст. 50 КК метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суди при призначенні покарання мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. 
Так, згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 18 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 , ч. 2 ст. 185, 69,                    70 КК з призначенням йому остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк                         4 роки без конфіскації майна.Крім того, у відповідності до ч. 3  ст. 72 КК судом визначено, що покарання призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком Червонозаводського районного суду  м. Харкова від 08.06.2018 року за ч. 1 ст. 204 КК у виді штрафу в розмірі 25 500 грн підлягає самостійному виконанню від зазначеного вироку.
 
Зі змісту вироку вбачається, що суд при призначенні  ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статті 69 КК визнав за обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні вагітної дружини. Втім, всупереч вимогам закону жодним чином не мотивував як ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованих  ОСОБА_7 злочинів.
Обґрунтовано вважаючи таке рішення незаконним, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції, не погоджуючись із призначеним за ч. 2 ст. 289 КК покаранням із застосуванням ст. 69 КК, вказуючи на незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК, та просив апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким призначити  ОСОБА_7 більш суворе остаточне покарання без застосування ст. 69 КК та з врахуванням вимог ст. 71 КПК.
Суд апеляційної інстанції, за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, дійшов незаконного висновку, що доводи прокурора не підлягають задоволенню, а вирок суду необхідно залишити без зміни.
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 69 КК при призначенні йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК, правильно визнав щире каяття і сприяння слідству - обставинам, які пом`якшують покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті КК за цей злочин.
Втім, такий висновок суду апеляційної інстанції, колегія суддів касаційного суду вважає неприйнятним припущенням.
Так, при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.
Всупереч наведеному, при залишенні вироку суду першої інстанції без зміни, апеляційний суд не врахував, що рішення про призначення  ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статті 69 КК належним чином не вмотивоване, судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованих  ОСОБА_7 злочинів. Крім того, як вбачається зі змісту судових рішень, ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції належним не врахував, що ОСОБА_7 був раніше судимим, не відбув призначене за попереднім вироком покарання (не виплатив штраф) та знову вчинив два нових умисних злочини, один з яких є тяжким.  Поза увагою як суду першої інстанції так і апеляційного суду залишилась і досудова доповідь уповноваженого органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного правопорушення – високий. 
Таким чином, на думку колегії суддів, положення ст. 69 КК щодо  ОСОБА_7 застосовані неправильно, що призвело до невідповідності призначеного покарання через м`якість. 
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення остаточного покарання, а саме незастосування положень ст. 71 КК, колегія суддів виходить з наступного.
Так, у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно положень ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3  ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.
Як убачається з матеріалів провадження, попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.06.2018 року ОСОБА_7 призначене покарання за  ч. 1 ст. 204 КК у виді штрафу в розмірі 25 500 грн (штраф не сплачено).
З огляду на це, призначивши  ОСОБА_7 покарання за нові злочини, суд першої інстанції згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК повинен був приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому на підставі ч. 3 ст. 72 КК зазначивши про їх самостійне виконання. 
Проте цих вимог закону суд не дотримався, оскільки у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7  не застосував закон, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК, та застосував закон, який не підлягає застосуванню - ст. 69 КК.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 у апеляційному порядку, апеляційний суд відповідним доводам прокурора належної оцінки не дав, допущених судом першої інстанції порушень не усунув та необґрунтовано залишив вирок без зміни.
При цьому, як вбачається зі змісту ухвали, суд апеляційної інстанції необґрунтовано зазначив, що «неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. Таким чином суд позбавлений процесуальної можливості задовольнити апеляційну скаргу прокурора з огляду на процесуальні повноваження, чітко передбачені КПК». 
Втім, такий висновок суду апеляційної інстанції, колегія суддів касаційного суду також вважає незаконним, оскільки він суперечить вимогам ст. 420 КПК. 
Так, відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у тому числі у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Зважаючи на те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 вирок суду першої інстанції підлягав скасуванню у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, призначеного у відповідності до положень ст. 71 КК, за сукупністю вироків, суд апеляційної інстанції не був позбавлений процесуальної можливості задовольнити апеляційну скаргу прокурора та постановити свій вирок з огляду на повноваження, передбачені ст. 420 КПК.
Отже, суд апеляційної інстанції не зважив на імперативність наведених приписів                   ст. 71 КК та неправильне застосування положень ст. 69 КК, натомість, всупереч положенням ст. 420 КПК, необґрунтовано зазначив про відсутність процесуальних можливостей постановити новий вирок. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог КПК, а при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність – безпідставно застосовано положення ст. 69 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, та не застосовано закон, який підлягав застосуванню – ст. 71 КК, як про це обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.
З огляду на викладене оскаржена ухвала підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з необхідністю посилення покарання, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу  прокурора задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року за обвинуваченням  ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова  набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_9