ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/18020/14                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Іщук І.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  30 червня 2021 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача:                                                                                                                            Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                                                                                                     Василенка Я.М., Костюк Л.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, треті особи - Генеральний прокурор України Ярема В.Г., Міністерство юстиції України, Департамент з питань люстрації, про визнання протиправним та скасування наказу від 23.10.2014р. №2488-ц та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора та просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 №2488-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Генерального прокурора України з підстав п. 7-2  статті 36 Кодексу законів про працю України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника Генерального прокурора України з моменту звільнення, а саме з 23.10.2014 з допущенням негайного виконання рішення суду в цій частині;
- стягнути з Генеральної прокуратури України середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу.
  Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.08.2019 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014р. №2488-ц про звільнення державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 з посади першого заступника Генерального прокурора України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2  ст. 36 КЗпП України; поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року; зобов`язано Генеральну прокуратуру України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 13 серпня 2019 року; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року та в частині стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.08.2019 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 23.07.2020 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.08.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2019 в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення і поновлення на роботі залишено без змін, а в частині позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та направлено в цій частині справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
  Так, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні судових рішень, зробивши вірний висновок про необґрунтованість та неправомірність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не дослідили питання складової заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, а також не визначили суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача, що свідчить про очевидну необґрунтованість оскаржуваного рішення у вказаній частині.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, стягнуто з Офісу Генерального прокурора    на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 420 269,59 грн. Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць звернуто до негайного виконання.
Офісом Генерального прокурора подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, в якій відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. 
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт зазначає, що розрахунок розміру середнього заробітку здійснено судом неправильно, оскільки з 12 грудня 2020 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. №100» пункт 10 Порядку виключено». На думку відповідача, у зв`язку з виключенням пункту 10 Порядку №100 коефіцієнт підвищення заробітної плати не повинен враховуватися при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача. 
Також відповідач зауважують, що судом неправильно визначено період вимушеного прогулу та взято період з моменту звільнення і до фактичного поновлення на роботі, а не до ухвалення судом першої інстанції рішення від 13.08.2019 р.  
Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора, призначено справу до розгляду у письмовому провадженні з 07 червня 2021 року. 
Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, з якого вбачаються заперечення щодо доводів відповідача, зазначається, що обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснено судом правильно. 
Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Як встановлено судом першої інстанції, на підставі довідки про результати вивчення особової справи, наказом Генерального прокурора України № 2488-ц від 23.10.2014 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади першого заступника Генерального прокурора України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до частини першої п. 72  статті 36 Кодексу законів про працю України. З наказу вбачається, що він прийнятий, виходячи з положень статті 15 Закону України ««Про прокуратуру» на підставі вимог пункту 2  Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».
Разом з тим, вказаний наказ визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника Генерального прокурора України з моменту звільнення, а саме з 23.10.2014 з допущенням негайного виконання рішення суду в цій частині відповідно до постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.08.2019, яка залишена без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2019 та постановою Верховного Суду від 23.07.2020 у зазначеній частині.
Натомість, виходячи зі змісту постанови Верховного Суду від 23.07.2020, адміністративна справа №826/18020/14 підлягала перегляду в частині позовних вимог про стягнення з Генеральної прокуратури України середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу.
При новому розгляді, задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції правомірно виходив з того, що відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100  (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Згідно з пунктами 5, 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи те, що позивача звільнено наказом від 23.10.2014 №2488-ц, кількість робочих днів вимушеного прогулу розраховується з наступного дня - з 24.10.2014. При цьому, оскільки судом першої інстанції встановлено, що позивача фактично поновлено на посаді відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 27.12.2019 р. №2217ц, то кінцевим днем вимушеного прогулу є 27.12.2019 року.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при правильному встановлені обставин та відповідних ним правовідносин не правильно застосовано коефіцієнти підвищення заробітної плати, внаслідок чого сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача визначена не вірно. 
Так, відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Офісу Генерального прокурора від 21.08.2020 №21-1038зп середньомісячна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи становила 17 439,45 грн, середньоденний розмір заробітної плати позивача становила 830,45 грн.
Станом на час звільнення позивача із займаної посади (23.10.2014) розмір посадового окладу на посаді першого заступника Генерального прокурора України, визначений  постановою Кабінету Міністрів України від 30.06.2005 №510 «Про оплату праці керівних працівників державних органів», становив 5 246,00 грн.
З 01.12.2015 на підставі  постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 №1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів»  розмір посадового окладу за вищевказаною посадою збільшено до  6557, 50 грн. У зв`язку з цим з 01.12.2015 по 06.09.2017 розмір середньоденного заробітку позивача підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення в розмірі 1,25 (6557,50 : 5246,00 грн = 1,25) і становить 1 038,01 грн (830,45 грн. х 1,25 = 1038,01 грн.).
З 06.09.2017 на підставі  постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №657  «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури»  розмір посадового окладу за вищевказаною посадою збільшено до 34000, 00 грн. У зв`язку з цим з 06.09.2017 розмір середньоденного заробітку позивача підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення в розмірі 6,48 (34000,00 грн. : 5 246,00 грн.= 6,48).
Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 24.10.2014 по дату винесення наказу про поновлення позивача на посаді (27.12.2019) становить:
1) з 24.10.2014 по 30.11.2015 - 277 робочих днів;
2) з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 441 робочих днів;
3) з 06.09.2017 по 27.12.2019 - 557 робочих днів.
Отже, середній заробіток позивача за відповідні періоди вимушеного прогулу становить:
1.          З 24.10.2014 р. по 30.11.2015 р.: 830,45 грн х 277 робочих днів = 230  034,65 грн.
2.          З 01.12.2015 р. по 05.09.2017 р. : 830,45 грн х 441 робочих днів х 1,25 коефіцієнт підвищення = 457  785,56 грн.  
3.          З 06.09.2017 р. по 27.12.2019 р. : 830,45 грн х 557 робочих днів х 6,48 коефіцієнт підвищення = 2  997  393 грн.
За виключенням суми заробітної плати, яка вже фактично виплачена позивачу відповідно до  наказу від 27.12.2019 №2217ц у розмірі 997  370,45 грн., до стягнення підлягає сума: 230  034,65 грн + 457  785,56 грн + 2  997  393 грн - 997  370,45 грн = 2  687  842,76 грн.
Колегія суддів зазначає також, що аргументи відповідача щодо неможливості врахування коефіцієнту підвищення у зв`язку з виключенням пункту 10 з Порядку №100 з 12 грудня 2020 року, є помилковими, оскільки у продовж усього періоду вимушеного прогулу позивача з 24.10.2014 року по 27.12.2019 року зазначений пункт Постанови №100 був чинним, тому коефіцієнт підвищення заробітної плати підлягає застосуванню у даному випадку.
Згідно  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підтверджень наведеним відповідачами аргументам в апеляційних скаргах, проте вбачає підстави для зміни судового рішення від 26 січня 2021 року в частині присудженої до стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.
Частиною першою статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначені підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення. 
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
Абзац 2 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року змінити та викласти у наступній редакції:
Стягнути з Офісу Генерального прокурора    (01601, м.Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 687  842,76 грн (два мільйони шістсот вісімдесят сім тисяч вісімсот сорок дві грн 76 коп).
В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач                                                                                                                                             О.М. Кузьмишина

Судді                                                                                                                                                                                        Я.М. Василенко

                                                                                                  Л.О. Костюк