П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/14920/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	
судді –	Ступакової І.Г.,	
при секретарі –	Яценюк О.Р.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:
В грудні 2020 року ФОП ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області (надалі – ГУ Держпраці), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Держпраці «Про проведення інспекційного відвідування» від 06.10.2020 року №2575;
- визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпраці про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 26.11.2020 року №ОД1017/1577/АВ/П/ТД-ФС.
Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що у відповідача не було законних підстав для проведення перевірки належного позивачу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач також не погоджується з висновками відповідача про порушення ним трудового законодавства у вигляді допуску до роботи двох працівників, які назвались ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , без оформлення з ними трудових відносин, зазначаючи, що ці особи є працівниками ФОП ОСОБА_4 , з якою позивачем була укладена угода про надання послуг від 29.09.2020 року, і в рамках такої угоди ці особи надавали послуги позивачу у вищевказаному кафе. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 року позовні вимоги задоволені частково. Суд визнав протиправною та скасував постанову ГУ Держпраці про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 26.11.2020 року №ОД1017/1577/АВ/П/ТД-ФС, а в решті позову відмовив.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Оскільки позивач рішення суд першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ГУ Держпраці «Про проведення інспекційного відвідування» від 06.10.2020 року №2575 в апеляційному порядку не оскаржував, то з урахуванням визначених ч.1 ст.308 КАС України меж апеляційного перегляду, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в частині задоволеної позовної вимоги про визнання протиправною та скасування постанови ГУ Держпраці про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 26.11.2020 року №ОД1017/1577/АВ/П/ТД-ФС.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
У період з 07.10.2020 року по 20.10.2020 року інспекторами праці Барським В.О., ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі наказу Головного управління Держпраці в Одеській області від 06.10.2020 року №2575, направлення на здійснення інспекційного відвідування від 06.10.2020 року №15/01-29-2070, проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Інспекційне відвідування відбулось з метою додержання законодавства про працю на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21.08.2019 року №823.
Відповідачем складений акт інспекційного відвідування від 20.10.2020 року №ОД1017/1577/АВ, в якому зафіксовано порушення позивачем ст.21, ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України, постанови Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 року, а саме: позивач використовує найману працю в кількості 2 осіб без належного оформлення трудових відносин.
21.10.2020 року відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень №ОДЮ17/1577/АВ/П, яким приписано позивачу в строк до 30.10.2020 року забезпечити дотримання вимог ст.21, ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України, постанови Кабінету Міністрів України №413 щодо укладення трудових договорів та подачі повідомлення відповідачу.
24.10.2020 року позивач отримав поштою припис відповідача про усунення виявлених порушень від 21.10.2020 року №ОДЮ17/1 577/АВ/П та Акт інспекційного відвідування. 
26.11.2020 року відповідач виніс постанову про накладання штрафу на позивача за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОД1017/1577/АВ/П/ТД-ФС у розмірі 100 000,00 грн..
Зазначена постанова про накладання штрафу була отримана позивачем нарочно 23.12.2020 шляхом письмового звернення 21.12.2020 року до відповідача.
Не погоджуючись із наказом Головного управління Держпраці в Одеській області від 06.10.2020 року №2575 та постановою про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 26.11.2020 року №ОД1017/1577/АВ/П/ТД-ФС, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовну вимогу про визнання протиправною та скасування постанови ГУ Держпраці про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 26.11.2020 року №ОД1017/1577/АВ/П/ТД-ФС, суд першої інстанції виходив з того, що зафіксовані в акті інспекційного відвідування від 20.10.2020 року №ОД1017/1577/АВ особи ( ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ), які, за висновком відповідача, неправомірно були допущені позивачем до роботи без належного оформлення трудових відносин, перебували у трудових відносинах із ФОП ОСОБА_4 , і на період з 01.10.2020 року по 31.10.2020 року ці особи були направлені до закладу громадського харчування, яке належить позивачу, з метою виконання ФОП ОСОБА_4 умов укладеного з позивачем договору про надання послуг від 29.09.2020 року.
З цих підстав суд першої інстанції прийшов до висновку про неправомірність притягнення позивача спірною постановою до відповідальності, яка передбачена абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП.
Колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням по суті даного спору, виходячи з наступного.
Зі змісту спірної постанови про накладання штрафу на позивача за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОД1017/1577/АВ/П/ТД-ФС від 26.11.2020 року слідує, що штрафна санкція в розмірі 100000 грн. була накладена на позивача на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП за допуск двох осіб ( ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
Дана норма КЗпП передбачає наступне: 
юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що передбачена цією нормою санкція направлена перш за все на захист прав та інтересів працівника, з метою унеможливлення використання праці людини, з якою не укладений трудовий договір, факт укладання якого покладає на роботодавця певний обсяг обов`язків, виконання яких гарантує трудові та соціальні права працівника, зокрема, право на оплату праці, соціальний захист у випадку непрацездатності, тощо.
Як встановлено в ході судового розгляду та підтверджено наданням суду апеляційної інстанції відповідних доказів (копії наказів ФОП ОСОБА_4 про прийняття на роботу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 09 та 20 липня 2020 року відповідно, копії повідомлень ФОП ОСОБА_4 до ДПС України по прийняття на роботу вказаних осіб, копії квитанцій ДПС України про прийняття таких повідомлень 09 та 20 липня 2020 року відповідно та копії трудових договорів від 10 та 21 липня 2020 року) ОСОБА_8 працює у ФОП ОСОБА_4 на посаді офіціанта з 10.07.2020 року, а ОСОБА_9 працює у ФОП ОСОБА_4 на посаді бармена з 21 липня 2020 року на умовах повного робочого дня з тривалістю робочого часу 40 годин на тиждень.
Відповідач даний факт не заперечує.
Згідно ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч.1 ст.50 КЗпПУ нормальна тривалість робочого часу не може перевищувати 40 годин на тиждень.
Отже, перебування працівника у трудових відносинах з роботодавцем на умовах повної зайнятості з тривалістю робочого часу 40 годин на тиждень фактично унеможливлює укладання цим працівником трудового договору з іншим роботодавцем. 
Виходячи з цього, колегія суддів приходить до наступних висновків: 
- на час проведення інспекційного відвідування з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були оформлені трудові договори фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 , що виключає існування такої кваліфікуючої ознаки, передбаченої абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП, як допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту);
- перебування на час інспекційного відвідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у трудових відносинах з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 на умовах повного робочого дня виключало можливість укладання позивачем трудового договору з цими особами.
Надаючи оцінку зафіксованому в акті інспекційного відвідування факту виконання вказаними особами роботи офіціанта та бармена у належному позивачу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в АДРЕСА_1 , колегія суддів зазначає, що це мало місце в рамках господарських відносин між двома суб`єктами підприємницької діяльності - ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 ..
Позивач надала договір про надання послуг від 29.09.2020 року, за яким вказана фізична особа - ФОП ОСОБА_4 із залученням своїх працівників надавала послуги на користь позивача у належному позивачу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме консультаційні послуги, що складаються з контролю та оцінки роботи персоналу позивача, складання нових стандартів «HoReCa» та удосконалення існуючих стандартів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », контроль працівників позивача щодо якості надання послуг кінцевим споживачам у місті продажу (закладу Замовника), у тому числі навчання продажу послуг кінцевим споживачам (та надання консультації) працівників Замовника, а саме: продаж алкогольної та не алкогольної продукції Замовника та обслуговування в Місці продажу, розробка нових алкогольних коктейлів, виходячи з опитування клієнтів позивача, а також інші послуги, перелік та вимоги яких зазначені пп.1, пп.2 договору про надання послуг від 29.09.2020 року.
Колегія суддів зазначає, що виконання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїх трудових обов`язків у належному позивачу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не суперечить умовам укладених з ними ФОП ОСОБА_4 трудових договорів та нормам трудового законодавства. 
Так, згідно ч.1 ст.32 КЗпП переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Частина 2 цієї ж статті визначає, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.
Відповідно до ч.1 ст.33 КЗпП тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою.
Отже, використання роботодавцем праці найманого працівника поза межами його постійного робочого місця не суперечить нормам трудового законодавства. 
Таким чином, колегія суддів відхиляє посилання представника відповідача на те, що оскільки робоче місце ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходиться за місцем ведення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4 , то виконання цими особами своїх трудових обов`язків у належному позивачу кафе є неправомірним. 
Також слід зазначити, що пунктом 2 укладених ФОП ОСОБА_4 із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 трудових договорів передбачена можливість виконання цими працівниками своїх трудових обов`язків в інших закладах громадського харчування, з власниками яких ФОП ОСОБА_4 укладені відповідні договори про надання послуг, що не суперечить наведеним вище нормам трудового законодавства.
Більш того, якщо припустити те, що виконання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 20.10.2020 року своїх трудових обов`язків у належному позивачу кафе з якихось причин і не відповідало вимогам трудового законодавства та/або укладених з ними трудових договорів, то це буде порушенням з боку ФОП ОСОБА_4 , як роботодавця, а не позивача. 
Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що виконання двома працівниками ФОП ОСОБА_4 20.10.2020 року своїх трудових обов`язків у належному позивачу кафе не є підставою для притягнення позивача до відповідальності, передбаченої абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП, а тому спірна постанова ГУ Держпраці про накладання на позивача штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 26.11.2020 року №ОД1017/1577/АВ/П/ТД-ФС є неправомірною та підлягає скасуванню.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, прийняв вірне по суті спору рішення, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складено та підписано 27 липня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Вербицька Н. В.    Ступакова І.Г.