ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року 
м. Київ

Справа №  912/994/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко  О.  Р. - головуючого, Кондратової  І.  Д., Стратієнко  Л.  В., 

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.  А.,
прокурора - Гамор Н.В.
представників учасників справи: 
Відділу освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради - не з`явилися,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" - Масленнікової   Ю.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" 
на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.10.2020 (суддя Поліщук  Г.  Б.)
та   постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2021 (колегія суддів у складі: Кузнецової   І.   Л., Кощеєва   І.   М., Чус   О.   В.)
у справі за позовом керівника Знам`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі відділу освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України"
про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 901   194,85 грн.
ВСТУП
1.          Відділ освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради (далі - Відділ освіти) закупив за бюджетні кошти природний газ на відкритих торгах у Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" (далі - Товариство).
2.          Після укладення договору сторони підписали низку додаткових угод, в результаті чого ціна на газ збільшилася на 61%, а обсяг поставленого газу істотно зменшився. Товариство обґрунтовувало необхідність зміни ціни договору зростанням цін на газ. На підтвердження такого зростання надавало листи та фактографічні довідки Торгово-промислової палати України (далі - ТПП).
3.          Прокурор звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання недійсними цих додаткових угод і стягнення коштів за недопоставлений газ. 
4.          Суди першої та апеляційної інстанцій задовольнили позов прокурора повністю. Товариство звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду.
5.          У цій справі перед Верховним Судом постали такі питання:
-          за яких умов можуть вважатися підтвердженими підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку відсутності доказів направлення повідомлення органу в порядку ст.23 Закону "Про прокуратуру";
-          чи є визнання недійсним договору, укладеного всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" належним способом захисту прав позивача;
-          чи є нікчемними додаткові угоди, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі.
6.          Верховний Суд частково задовольнив касаційну скаргу Товариства, виходячи з таких міркувань.
Історія справи
Фактичні обставини справи
7.          03.01.2017 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" Відділ освіти оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з закупівлі природного газу обсягом 366 580 куб. м; термін постачання до 31.12.2017; очікувана вартість 3 211 240,80 грн.
8.          Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: 
-          Товариство з  обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" з остаточною пропозицією 3 005 956 грн; 
-          Дочірнє підприємство "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" з остаточною пропозицією 2 914 311 грн; 
-          Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" з остаточною пропозицією 2 914 300 грн; 
-          Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервісгруп" з остаточною пропозицією 2 412 096,40 грн;
-          Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія України" з остаточною пропозицією 2 412 096 грн.
9.          Переможцем аукціону визначено Товариство з ціновою пропозицією 2   412   096 грн.
10.          За результатами торгів, 06.02.2017 Товариство (постачальник) та Відділ освіти (споживач) уклали договір на постачання природного газу № 30 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язався поставити споживачу у 2017 році природний газ, в обсягах і порядку, передбачених даним договором, а споживач - прийняти газ та оплатити його у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених Договором (п. 1.1).
11.          В Договорі сторони погодили, що: 
-          постачальник передає споживачу газ в обсягах 366 580 куб. м, в тому числі за місяцями, згідно таблиці; ці обсяги є плановими та можуть бути змінені відповідно до законодавства; строк поставки природного газу лютий-грудень 2017 року (п.   1.2); 
-          ціна на природний газ встановлюється в національній валюті України; ціна за 1   000 куб. м газу на момент укладення Договору, без урахування вартості транспортування природного газу по території України та без податку на додану вартість (далі - ПДВ), складає 5   263,9992 грн; ПДВ 1   315,9997   грн, а разом 6   579,9989 грн (п.   2.1); 
-          ціна за 1   000 куб. м газу не може збільшуватися більш ніж на 10   % від ціни, зазначеної в Договорі, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі (п.   п.   2.1.1, 2.1.2); 
-          розмір ціни на газ може змінюватись за взаємною домовленістю сторін, про що складається додаткова угода. Якщо ціна на газ, включаючи витрати, пов`язані з його постачанням, змінюється внаслідок набрання чинності нормативними документами Кабінету Міністрів України, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України (НКРЕКП), Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, НАК "Нафтогаз України", ПАТ "Укртрансгаз" чи зміною цін на ринку газу протягом дії даного договору, вартість газу коригується відповідно до цих документів та змін, що є обов`язковими для постачальника і споживача з моменту введення їх в дію. Загальна вартість природного газу складається із сум вартості об`ємів місячних поставок природного газу, без урахування вартості транспортування природного газу по території України та без ПДВ становить 2   010   079,32   грн; ПДВ 402   015,86   грн, а разом 2   412   096   грн; 
-          умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10   % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної у Договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі; продовження строку дії Договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових коригувань, регулювання цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі; зміни умов у зв`язку з продовженням дії Договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20   % суми, визначеної в Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.   10.3);
-          всі доповнення та додаткові угоди набирають чинності та мають перевагу над раніше укладеними та над положеннями Договору в разі, коли вони укладені в письмовій формі, мають дату, номер, посилання на даний договір, підписи уповноважених представників сторін та оригінальні печатки сторін (п.   10.5); 
-          Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2017, а в частині виконання зобов`язань - до їх повного виконання (п.   10.1).
12.          Товариство зверталося до Відділу освіти з листами щодо зміни ціни та постачання природного газу з обґрунтуванням необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором. На підтвердження зростання ціни на товар Товариство надавало, листи та фактографічні довідки ТПП від 01.02.2017, 03.02.2017, 07.02.2017, 24.02.2017, 31.03.2017, 25.10.2017, 22.11.2017.
13.          Товариство та Відділ освіти уклали ряд додаткових угод, якими внесли зміни до п. 2.1 Договору та збільшили первісну ціну товару, яка була визначена за результатами відкритих торгів.
14.          Ціна за 1   000 куб. м газу без урахування вартості транспортування складала:
-          за додатковою угодою від 22.02.2017 №   1 - 7   882,378 грн з ПДВ;
-          за додатковою  угодою від 27.02.2017 №   2 - 8   669,82 грн з ПДВ;
-          за додатковою  угодою від 28.02.2017 №   3 - 9   535,94 грн з ПДВ;
-          за додатковою  угодою від 06.03.2017 №   4 - 9   400 грн з ПДВ;
-          за додатковою  угодою від 26.03.2017 №   5 - 8   466 грн з ПДВ;
-          за додатковою  угодою від 09.10.2017 №   6 - 8   889,30 грн з ПДВ;
-          за додатковою  угодою від 14.11.2017 №   7 - 9   600 грн з ПДВ;
-          за додатковою  угодою від 11.12.2017 №   8 - 9 800 грн з ПДВ.
15.          Відповідно до актів приймання-передачі природного газу та платіжних доручень Товариство поставило, а Відділ освіти прийняв та оплатив природний газ в загальній кількості 289,476 тис. куб. м на загальну суму 2 805 946,61 грн за період лютий-грудень 2017 року, січень 2018 року.
16.          Відповідно до додаткової угоди від 22.02.2017 № 1 сторони збільшили початкову ціну за Договором на 19,79 % (з 6 579,9989 грн до 7 882,37 грн).
17.          Загалом, за наслідками укладення оспорюваних додаткових угод початкову ціну Договору сторони збільшили на 61%, що призвело до зниження обсягів закупівлі; замість запланованої закупівлі у 366,580 тис. куб. м у 2017 році фактично отримано лише 248,21 тис. куб. м, що на 118,37 тис. куб. м менше; у січні 2018 року Відділ освіти отримав 41,266 тис. куб. м газу.
18.          06.02.2020 прокурор звернувся до Відділу освіти з повідомленням у порядку ст.   23 Закону "Про прокуратуру".
19. 05.03.2020 прокурор в інтересах держави в особі Відділу освіти звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Товариства.
Короткий зміст та підстави позовних вимог
20.          У позові прокурор просив про:
-          визнання недійсними укладених сторонами додаткових угод від 22.02.2017, від 27.02.2017, від 28.02.2017, від 06.03.2017, від 26.04.2017, від 09.10.2017, від 14.11.2017, від 11.12.2017 №№   1- 8 до Договору; 
-          стягнення надмірно сплачених грошових коштів в сумі 901   194,85 грн.
21.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. У зв`язку з цим Відділу освіти заподіяні збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 901 194,85 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
22.          Господарський суд Кіровоградської області рішенням від 16.10.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від   04.02.2021, позов задовольнив.
23.          Ухвалюючи рішення та постанову з посиланням на положення ст. ст. 175,   185 Господарського кодексу України (далі - ГК), ст. ст. 6, 203, 215, 236, 655, 656, 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст. ст. 41, 53, 74, 76 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) , ст. ст. 3, 10, 36 Закону "Про публічні закупівлі", ст. ст. 2, 23 Закону "Про прокуратуру", ст.   1 Закону "Про судову експертизу", роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", суди попередніх інстанцій виходили з того, що: 
?          зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.   36 Закону "Про публічні закупівлі", відповідно до якої коливання цін на ринку товару надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару не більше ніж на 10%, не збільшуючи при цьому загальну суму договору; 
?          відповідач не довів обставин такого коливання цін станом на дату укладення кожної з восьми додаткових угод, а тому їх укладенням порушено визначену зазначеним Законом граничну межу зміни ціни товару; 
?          надані відповідачем копії листів та фактографічних довідок ТПП можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але довідки та листи, що знаходяться в матеріалах справи, не містять інформацію про коливання ціни газового палива на ринку, розрахунку вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції і дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення. В документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі №   912/1580/18); 
?          всупереч інтересам держави, без належних підстав, в порушення норм Закону "Про публічні закупівлі" та положень договору на постачання природного газу, сторони уклали додаткові угоди, якими безпідставно збільшили ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується; такі дії не відповідають вимогам тендерної документації та порушують основні принципи добросовісної конкуренції, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям та зловживанням; 
?          оскільки оспорювані угоди підлягають визнанню недійсними, то з Товариства на користь Відділу освіти підлягають стягненню надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 901   194,85 грн, адже підстава, на якій останні були набуті відповідачем, відпала, і в розумінні ст.   1212 ЦК ці кошти є безпідставно отриманими; 
?          прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Відділом освіти, який не вжив заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку; порушення процедури державних закупівель та укладення додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, що призвело до порушення інтересів держави; Відділ освіти мав достатньо часу для звернення до суду, однак протягом розумного строку після отримання повідомлення до суду самостійно не звернувся; прокурор дотримався порядку звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави; 
?          клопотання відповідача про призначення експертизи підлягали відхиленню, оскільки запропоновані питання є правовими питаннями, вирішення яких віднесено до компетенції господарського суду; встановлення певних фактів не потребувало спеціальних знань та передбачало надання оцінки поданим учасниками справи доказів; обов`язок доведення обставин щодо коливання ціни товару та підтвердження їх відповідними доказами покладається саме на відповідача; 
?          доводи відповідача про те, що додатковою угодою від 22.02.2017 №   1 сторони не перевищили ліміт підняття ціни в 10   %, оскільки до цього іншою додатковою угодою від 17.02.2017 підняли ціну природного газу на 8,91324   %, а в подальшому ще на 9,9893   %, підлягають відхиленню з тих підстав, що в порушення ст.   10 Закону "Про публічні закупівлі" угода від 17.02.2017 не була оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу, а докази, які б підтверджували її виконання, в матеріалах справи відсутні та сторонами не надані; обставини щодо укладення цієї угоди саме 17.02.2017 є недоведеними.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог
24.          04.03.2021 Товариство звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.10.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2021, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
Доводи учасників справи
25.          В обґрунтування вимог касаційної скарги Товариство посилається на таке:
-          суди попередніх інстанцій не врахували висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29.03.2019 у справі №   826/6926/17, оскільки жодним нормативним актом не передбачено зазначення у довідках ТПП чинної ринкової ціни на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення; зважаючи, що поняття "коливання ціни" законодавчо не визначено, саме Верховний Суд у справі №   826/6926/17 розкрив це поняття та сформував правову позицію про те, як необхідно вираховувати коливання ціни на товар, а також підтвердив визначені нормами права повноваження ТПП з цих питань. Аналізуючи надані довідки ТПП можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Необов`язково у кожній довідці робити порівняння цін з попереднім періодом. Достатньо порівняти діючі ціни на природний газ з попереднім періодом та встановити наявність коливання ціни; 
-          суди безпідставно відхилили доводи відповідача про те, що додатковою угодою від 22.02.2017 №   1 сторони не перевищили ліміт підняття ціни в 10   %, оскільки до цього іншою додатковою угодою від 17.02.2017 підняли ціну природного газу на 8,91324   %, а в подальшому ще на 9,9893   %). Виходячи з положень ст.   10 Закону "Про публічні закупівлі" тільки замовник (Відділ освіти) самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про внесення змін до договору, а відповідач не має жодного відношення до цієї процедури. Щодо доказів виконання додаткової угоди від 17.02.2017 потрібно врахувати, що нею лише змінювалася ціна на природний газ, а зміна ціни у лютому відбувалася декілька разів; враховуючи, що на той час, постачання природного газу відбувалося протягом місяця, а не щодобово, то рахунки за поставлений газ виставлялися за місяць постачання з урахуванням ціни, на яку вона була збільшена протягом місяця (п.   2.6 Договору); 
-          суди в оскаржуваних рішеннях при визнанні недійсними додаткових угод до Договору № 30 не врахували висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 09.07.2019 у справі №   910/17258/17, від 21.05.2020 у справі №   920/551/19, від 03.12.2020 у справі №   909/703/19 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №   916/3156/17 про те, що визнання нікчемного правочину недійсним є неналежним способом захисту порушеного права. Оскільки положення ст.   37 Закону "Про публічні закупівлі" визначають нікчемність відповідного правочину у разі його укладання з порушенням ч.   4 ст.   36 цього Закону, що само по собі є достатньою та самостійною підставою для відмови в позові з мотивів обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права; 
-          суди неправильно застосували норми ст.   ст.   19, 131-1 Конституції України, ст. 53, 73, 77, 236 ГПК, ст.   23 Закону "Про прокуратуру" та не врахували висновки щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18 та Верховного Суду від 27.08.2020 у справі №   924/1213/18 щодо обґрунтування та доведення прокурором підстав представництва інтересів держави в суді при зверненні з позовом. Прокурор до подання позову не дотримався порядку попереднього звернення до компетентних органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, з   відповідним повідомленням про виявлені порушення та із наданням їм розумного строку для відповідного реагування. Прокурор не підтвердив правових підстав для представництва. Суди не надали оцінку поясненням Відділу освіти щодо наявності/відсутності документів, які стосуються Договору. В матеріалах справи відсутні докази, що Відділ освіти не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідача, а сама по собі обставина незвернення з позовом протягом певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави. Суди помилково не застосували положення п.   2 ч.   1 ст.   226 ГПК за наявності підстави для залишення позову без розгляду.
26.          Прокурор та Відділ освіти не скористалися своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу. 
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
27.          Верховний Суд ухвалою від 06.04.2021 відкрив касаційне провадження, розгляд касаційної скарги призначив на 21.04.2021. У судовому засіданні 21.04.2021 колегія суддів задовольнила клопотання Товариства та зупинила касаційне провадження у справі до розгляду Верховним Судом у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду справи № 927/491/19 та оприлюднення повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду. Ухвалою від 01.07.2021 касаційне провадження у справі поновлено, справу призначено до розгляду на 21.07.2021.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
28.          Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, перевіривши зазначені у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження судових рішень, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.
За яких умов можуть вважатися підтвердженими підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку відсутності доказів направлення повідомлення органу в порядку ст.23 Закону "Про прокуратуру"?
29.          У касаційній скарзі, скаржник посилається на помилковість висновків судів попередніх інстанцій про підтвердження прокурором підстав для представництва, неправильне застосування норм права та неврахування висновків Великої Палати Верховного Суду, які містяться у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, та Верховного Суду, які містяться у постанові від 27.08.2020 у справі №   924/1213/18.
30.          Як встановили суди попередніх інстанцій, 06.02.2020 прокурор направив повідомлення Відділу освіти в порядку ч.   4 ст.   23 Закону "Про прокуратуру" та зауважив про неналежне виконання останнім повноважень щодо захисту державних інтересів, з огляду на виявлені прокурором порушення законодавства під час укладення спірних додаткових угод; 05.03.2020 прокурор направив позовну заяву до суду.
31.          Скаржник зазначає, що у справі відсутні докази направлення зазначеного повідомлення на адресу отримувача, прокурор у ньому не зазначив про конкретні порушення, не надав Відділу освіти відповідні документи та достатньо часу для реагування на виявлені порушення.
32.          Такі твердження скаржника зводяться до переоцінки доказів у справі, у той час, як ч. 2 ст.300 ГПК передбачає, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
33.          У судовому засіданні прокурор пояснив, що законодавством не встановлено чіткої форми звернення (направлення повідомлення) до уповноваженого органу; всі повідомлення направлялись простою письмовою кореспонденцією та зареєстровані у встановленому порядку у відповідних реєстрах органів прокуратури; звертає увагу на те, що Відділ освіти під час розгляду справи не заперечував зазначених обставин, а тому просить це врахувати при вирішенні спору.
34.          Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про непідтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді із наступних підстав.
35.          Як встановив суд першої інстанції в ухвалі від 22.09.2020, представник позивача в судовому засіданні зазначав, що оспорювані додаткові угоди є такими, що відповідають вимогам чинного законодавства; з позовом прокурора  позивач не погоджувався, що свідчить про те, що позивач взагалі не мав наміру звертатися з позовом до суду.
36.          Так, у п. 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК передбачає такі правила: 
-          якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;
-          відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.
37.          У п. 56 постанови Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, як і зазначено у п.   54 цієї постанови, позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень п.   2 ч.   1 ст.   226 ГПК (залишення позову без розгляду).
38.          З урахуванням викладеного в п.   п. 80-82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду у випадках, встановлених ч.ч. 4, 5 ст. 55 ГПК, але це не нівелює обов`язку прокурора попередньо до звернення до суду дотримуватися вимог ст. 23 Закону "Про прокуратуру" щодо повідомлення відповідного органу, яке повинно передувати зверненню до суду.
39.          Верховний Суд звертає увагу на те, що скаржник у касаційній скарзі сам зазначив про наявність кримінального провадження №1-кс/389/414/19, у рамках якого у травні 2019 року було вилучено всі документи, які мають відношення до Договору; тобто, вказані події відбулися до звернення прокурора з позовом до суду (06.03.2020), що також підтверджує обізнаність Відділу освіти про порушення та наявність підстав для представництва.
40.          Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо наявності у даній справі у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.
Чи є визнання недійсним договору, укладеного всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", належним способом захисту прав позивача?
41.          Скаржник вказує, що прокурор доводить недійсність додаткових угод як таких, що суперечать ч.   4 ст.   36 Закону "Про публічні закупівлі". Водночас, ст.   37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Зазначає, що судами не враховані висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №   916/3156/17 та постановах Верховного Суду від 09.07.2019 у справі №   910/17258/17, від 21.05.2020 у справі №   920/551/19 та від 03.12.2020 у справі №   909/703/19  щодо того, що визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.
42.          Висновок з цього питання викладений у постанові Верховного  Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
43.          Враховуючи вказаний висновок, Верховний Суд погоджується з аргументом скаржника з наступних міркувань.
44.          За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
45.          Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
46.          Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).
47.          Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
48.          За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
49.          У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
50.          У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
51.          З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
52.          Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними.
Чи є нікчемними додаткові угоди, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі?
53.          Скаржник не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що додаткові угоди № 1-8 були укладені сторонами з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, зокрема ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
54. Доводи скаржника про те, що сторони не піднімали ціну на 19,79%, а спершу підняли її на 8,91324% (додатковою угодою від 17.02.2017), а потім на 9,9893% (додатковою угодою №1 від 22.02.2017), у зв`язку з чим кожне підняття не перевищувало встановленого Законом розміру 10% від попередньої ціни, Верховний Суд відхиляє з наступних міркувань.
55.          Відповідач додав до відзиву на позов додаткову угоду б/н від 17.02.2017, проте за повідомленням прокурора, підтвердженим позивачем, вказана угода не була оприлюднена на інформаційному порталі публічних закупівель. Суди попередніх інстанцій оцінку зазначеній угоді не надавали; в силу ст.300 ГПК не має права надавати такої оцінки і Верховний Суд.
56.          Як зазначив Верховний  Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч.   4 ст.   36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
57.          Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення восьми додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
58.          Як встановили суди попередніх інстанцій, загалом, за наслідками укладення оспорюваних додаткових угод початкову ціну Договору сторони збільшили на 61%, що призвело до зниження обсягів закупівлі.
59.          Це призвело також до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця та інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла.
60.          Враховуючи зазначене, наявні підстави стверджувати, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору.
61.          Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
62.          Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про недійсність додаткових угод № 1-8, з уточненням, що такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
63.          Також Верховний Суд також звертає увагу на наступне. 
64.          Нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 цього Кодексу.
65.          Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 901 194,85 грн, сплачених Відділом освіти за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустилися при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 1212 ЦК замість ч. 1 ст. 670 ЦК.
66.          Відповідно до ч. 4 ст. 300 ГПК суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги. Враховуючи, що касаційна скарга була подана 04.03.2021, а постанова у справі № 927/491/19 ухвалена 18.06.2021, то висновки щодо застосування норм права, що містяться у цій постанові, також мають бути враховані Верховним Судом відповідно до вимог ч. 4 ст. 300 ГПК.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
67.          Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 308 ГПК суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
68.          Згідно зі ст. 309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
69.          Відповідно до ч. ч. 1, 4  ст. 311 ГПК суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
70.          Оскільки встановлена під час касаційного провадження невідповідність певних висновків судів попередніх інстанцій не призвела в цілому до прийняття неправильного по суті чи незаконного рішення, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати рішення судів попередніх інстанцій лише у частині визнання недійсними додаткових угод №1-8 з викладених у цій постанові мотивів, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні зазначених позовних вимог відмовити. В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Судові витрати
71.          Відповідно до ч. 14 ст. 129 ГПК якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
72.          Враховуючи, що судами попередніх інстанцій були ухвалені правильні по суті і законні рішення, а рішення Верховного Суду про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними оскаржуваних додаткових угод ґрунтується на тому, що такі правочини вже є недійсними в силу закону (нікчемними), то Верховний Суд дійшов висновку про відсутність необхідності перерозподіляти судові витрати.
Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" задовольнити частково. 
2.          Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.10.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2021 у справі №   912/994/20 в частині визнання недійсними додаткових угод від 22.02.2017 №1, від 27.02.2017 №2, від 28.02.2017 №3, від 06.03.2017 №4, від 26.04.2017 №5, від 09.10.2017 №6, від 14.11.2017 №7, від 11.12.2017 №8 до договору на постачання природного газу від 06.02.2017 № 30, укладених між Відділом освіти виконавчого комітету Знам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" скасувати. У цій частині ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
3.          В іншій частині рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.10.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2021 у справі №   912/994/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий   суддя                                                            О.   Кібенко

Судді                                                                                          І.   Кондратова

                                                                                          Л.   Стратієнко