ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" липня 2021 р.                                                         Справа №914/350/20
                                                  м.Львів                              
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого – судді                                                                        Бонк Т.Б.,
Суддів                                                                                          Бойко С.М.,
                                                                                                     Якімець Г.Г.,
секретар судового засідання  Лагутін В.,
представники сторін не з`явились,
розглянувши  апеляційну скаргу Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості “Укрспирт”  від 25.11.2020 №1.9.1-1-1.9.1/2029 (вх. суду від 15.12.2020 №01-05/3703/20)
на рішення Господарського суду Львівської області від 22.10.2020 (суддя Гоменюк З.П., повний текст рішення складено 02.11.2020, м. Львів)
у справі № 914/350/20
за позовом Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості “Укрспирт”, м. Бровари Київської області
до відповідача Приватного акціонерного товариства “Львівобленерго”, м. Львів
про визнання незаконним та скасування рішення

                                                          ВСТАНОВИВ:
               Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

          У лютому 2020року Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості “Укрспирт” звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до ПрАТ «Львівобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення ПрАТ «Львівобленерго», оформлене протоколом №034906-ЛОЕ від 20.11.2019 з розгляду акту про порушення №034906 від 09.10.2019.
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 01.05.2019 Бродівське МПД ДП «Укрспирт» підписало заяву приєднання до умов діючого публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.05.2019 за №2414300. 
           09.10.2019 на об`єкті позивача працівниками відповідача в с. Борок Сокальського району Львівської області ПрАТ «Львівобленерго» складено акт про порушення №034906, яким встановлено порушення споживачем п.п. 8.2.4.,8.2.5, 5.5.5 Правил роздрібного ринку електроенергії (далі – ПРРЕЕ) - порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби з відтисками тавр оператора системи на дверцятах ввідної комірки 0,4кВ. За результатами розгляду вказаного акту комісією відповідача прийнято рішення, оформлене протоколом №034906-ЛОЕ від 20.11.2019, про нарахування за період з 07.06.2019 по 09.10.2019 вартості необлікованої електроенергії в сумі  2   274   313,46грн. 
          Позивач вважає прийняте відповідачем рішення незаконним, вказуючи, що відповідно до приписів п.8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та або/засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ)має бути підтверджений експертизою, для проведення якої оператор системи має зняти та направити на експертизу пломби та/або ЗВТ, однак згідно з описовою частиною акту №034906 від 09.10.2019 жодна складова частина ЗВТ не була вилучена для  проведення експертизи. У зв`язку з чим вказує, що відповідачем не доведено факту  порушення ПРЕЕ, а відтак і підстав для донарахування об`єму електроенергії. Крім того, позивач вказує, що проведений відповідачем розрахунок суми вартості необлікованої електроенергії є арифметично невірним, оскільки відповідач розрахував оперативно-господарську санкцію з включенням ПДВ, в той час як відповідно до ст. 185 ПК України оперативно-господарська санкція не є базою оподаткування. 

           29.04.2020 позивач подав клопотання про проведення інженерно-технічної експертизи пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ 1660 з відбитками тавр оператора системи на дверцятах ввідної  комірки 0,4кВ, що була встановлена на об`єкті споживача – Борокське МПД ДП “Укрспирт” (с. Борок Сокальського району Львівської області), та інженерно –технічної експертизи ввідної комірки дооблікового кола та лічильника обліку Борокського МПД ДП “Укрспирт” (заводський номер НОМЕР_1 ), що встановлений на об`єкті споживача – Борокське МПД ДП “Укрспирт” (с. Борок Сокальського району Львівської області). На вирішення експертизи скаржник просить поставити наступні питання:
- який механізм пошкодження (розрив, розріз, перетирання та інші) пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ1660 з відбитками тавр оператора системи на дверцятах ввідної комірки 0,4 кВ, що була встановлена  на об`єкті споживача - Борокське МДП ДП “Укрспирт” за адресою: Львівська область, Сокальський район, с.Борок? Чи має виявлене пошкодження ознаки механічного втручання з боку третіх осіб (споживача)?
- враховуючи спосіб кріплення пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ1660 (виходячи із фотофіксації "порушення"), до дверцят ввідної комірки РП-0,4 кВ, чи можливе самовільне пошкодження пломбувального матеріалу внаслідок вібрації або самовільного відкривання дверцят?
- чи було можливе та чи було втручання у роботу засобів вимірювальної техніки з метою спотворення показників споживання?
          Вказане клопотання обгрунтоване тим, що для встановлення факту механічного пошкодження пломбувального матеріалу, та, як наслідок, встановлення факту втручання у роботу ЗВТ, що стало можливим внаслідок пошкодження пломбувального матеріалу, необхідні спеціальні знання.

          Ухвалою від 31.08.2020 суд першої інстанції відмовив у задоволені клопотання позивача про призначення експертизи.

          Рішенням Господарського суду Львівської області від 22.10.2020 у справі №914/350/20 у задоволенні позову відмовлено.
          При прийнятті рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що актом про порушення №034906 від 09.10.2019 зафіксовано пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ1660 і таке порушення за змістом п.п.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ  охоплюється поняттям «пошкодження пломб». Суд вказав, що за умовами п.8.4.2 ПРЕЕ в залежності від місця встановлення пломб для визначення їх пошкодження порушенням необхідним є існування і інших обставин, а саме: у випадку пошкодження пломб, встановлених на кріпленнях кожуха лічильника, необхідним крім факту пломбування і передачі лічильника на збереження, встановлення факту втручання споживача в роботу ЗВТ;  у випадку пошкодження пломб, які встановлені в будь-яких інших місцях, крім кріплень кожуха лічильника, вимога про підтвердження втручання споживача в роботу ЗВТ – відсутня. Оскільки, з акту про порушення №034906 від 09.10.2019 вбачається, що пломба НОМЕР_2 не розміщувалась на кріпленнях кожуха лічильника, встановлення факту пошкодження цієї пломби (порушення цілісності пломбувального матеріалу з пломбою) та факту її прийняття на зберігання є достатнім для можливості стверджувати про те, що відбулось  порушення ПРРЕЕ. Щодо посилань позивача на не проведення відповідачем експертизи для  підтвердження факту пошкодження пломб, суд вказав, що у даному випадку проведення експертизи не було обов`язковим, оскільки: при складанні акту про порушення представник споживача, викладаючи свої зауваження, вказав, що порушення пломби могло статись при переміщенні дерев`яної підставки, яку використовують для зняття показів, що свідчить про те, що споживач визнав факт пошкодження пломби, лише зазначивши, при цьому, можливі причини випадкового порушення її цілісності; що дослідження обставин, внаслідок яких сталось пошкодження пломби та яким був механізм порушення цілісності пломбувального матеріалу (нитки з закріпленою пломбою), також не є необхідним, оскільки ПРРЕЕ покладають відповідальність за збереження пломб саме на споживача, який отримав пломби за відповідним актом; для підтвердження факту пошкодження пломби, розміщеної поза межами кріплення кожуха лічильника, не є необхідним встановлення (або визнання) факту втручання в роботу ЗВТ, що теж підтверджує відсутність необхідності проведення експертизи для нарахування обсягу та вартості необлікової електроенергії; пломбувальний матеріал фактично є ниткою, на якій міститься пломба, вивчення механізму пошкодження пломбувального матеріалу  не надасть інформації про обставини, які входять в предмет доказування; проведення експертизи через сплив значного часу з моменту порушення та проведеним перепломбуванням взагалі може бути неможливим. Суд відхилив доводи позивача про те, що відповідач не вияв факту крадіжки електричної енергії, впливу на прилади обліку чи слідів механічного втручання, зазначивши, що відсутність таких пошкоджень  не виключає відповідальності позивача за окреме і самостійне порушення, встановлене відповідачем – пошкодження отриманої на відповідальне зберігання пломби. Дослідивши складений представниками відповідача акт про порушення, суд вказав, що акт містить всі необхідні відомості, недоліки при його складанні-відсутні, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про доведеність факту порушення позивачем ПРРЕЕ та наявності у відповідача правових підстав для нарахування вартості необлікованої енергії. Перевіривши проведений відповідачем розрахунок обсягу та вартості необлікованої енергії, суд першої інстанції встановив, що такий проведений арифметично вірно, та відхилив доводи позивача про неправомірне включення до її розрахунку податку на додану вартість, вказавши, що нарахування вартості необлікової електричної енергії не є оперативно-господарською санкцією, а є зобов`язанням, яке виникає з умов договору та ПРРЕЕ, її вартість є платою за поставлену електроенергію, лише обчисленою у спеціально передбаченому порядку у разі виникнення відповідних підстав. 

          Додатковим рішенням від 30.11.2020 у справі №914/350/20 задоволено заяву відповідача про винесення додаткового рішення та присуджено до стягнення з позивача на користь відповідача 8   800,00грн витрат на професійну правничу допомогу.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

          Позивач (ДП спиртової та лікеро-горілчаної промисловості “Укрспирт”) не погодився з рішенням суду першої інстанції від 22.10.2020, оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неналежне з`ясування судом всіх обставин даної справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.
          Апеляційна скарга обгрунтована, зокрема, тим, що для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є встановлення факту порушення ПРРЕЕ, однак у даному випадку відповідачем не з`ясовано  характеру пошкодження пломбувального матеріалу- чи був це розрив, перетирання або розріз. Вказує, що відповідно до поданих відповідачем фотографій вбачається наявність пломби на дверцятах ввідної комірки РП-0,4кВ з пошкодженими кріпленням, тому, вважає, що з урахуванням такого способу кріплення встановлений дріт (або кордова нитка) несе значне навантаження через нещільне закриття дверей, а відтак такий пломбувальний матеріал постійно піддається постійній вібрації, яка могла стати причиною пошкодження пломбувального матеріалу. Вказує про безпідставність висновку суду першої інстанції про визнання споживачем факту пошкодження пломбувального матеріалу, оскільки з наданих під час перевірки зауважень представника споживача не вбачається визнання ним факту пошкодження пломбувального матеріалу та втручання в роботу ЗВТ, зазначені зауваження містять лише припущення споживача про одну з можливих причин пошкодження пломби. При цьому вказує, що визнання наявності самого факту пошкодження не може звільняти відповідача від обов`язку доказування факту втручання в роботу ЗВТ та проведення відповідної експертизи, яка могла б встановити не сам факт пошкодження пломбувального матеріалу (що не заперечується позивачем), а безпосередньо факт втручання в роботу ЗВТ, що міг бути вчинений внаслідок наявного такого пошкодженого пломбувального матеріалу. Крім того, вказує, що відповідач здійснив розрахунок вартості необлікованої енергії з цілодобового розрахунку споживання, однак з 2017року позивач припинив виробництво на Борокському МПД ДП «Укрспирт», а енергоспоживання зведено до мінімального рівня.
          До апеляційної скарги скаржник додав клопотання про проведення інженерно-технічної експертизи пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ 1660 з відбитками тавр оператора системи на дверцятах ввідної  комірки 0,4кВ, що була встановлена на об`єкті споживача – Борокське МПД ДП “Укрспирт” (с. Борок Сокальського району Львівської області), та інженерно –технічної експертизи ввідної комірки дооблікового кола та лічильника обліку Борокського МПД ДП “Укрспирт” (заводський номер НОМЕР_1 ), що встановлений на об`єкті споживача – Борокське МПД ДП “Укрспирт” (с. Борок Сокальського району Львівської області). На вирішення експертизи скаржник просить поставити наступні питання:
- який механізм пошкодження (розрив, розріз, перетирання та інші) пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ1660 з відбитками тавр оператора системи на дверцятах ввідної комірки 0,4 кВ, що була встановлена  на об`єкті споживача - Борокське МДП ДП “Укрспирт” за адресою: Львівська область, Сокальський район, с.Борок? Чи має виявлене пошкодження ознаки механічного втручання з боку третіх осіб (споживача)?
- враховуючи спосіб кріплення пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ1660 (виходячи із фотофіксації "порушення"), до дверцят ввідної комірки РП-0,4 кВ, чи можливе самовільне пошкодження пломбувального матеріалу внаслідок вібрації або самовільного відкривання дверцят?
- чи було можливе та чи було втручання у роботу засобів вимірювальної техніки з метою спотворення показників споживання?
          Вказане клопотання обгрунтоване тим, що для встановлення факту механічного пошкодження пломбувального матеріалу, та, як наслідок, встановлення факту втручання у роботу ЗВТ, що стало можливим внаслідок пошкодження пломбувального матеріалу, необхідні спеціальні знання.

          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує доводи апеляційної скарги та просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
          Вказує, що не проведення відповідачем експертизи по виявленому порушенню  - порушенню цілісності пломбувального матеріалу, зумовлене тим, що таке порушення було очевидним, здійснена його фотофіксація в присутності представника споживача, який при проведення перевірки бачив виявлене пошкодження. Відповідач вважає, що дослідження того, внаслідок якої саме дії чи події відбулось пошкодження пломби, яким був механізм порушення цілісності нитки з закріпленою пломбою і з чиєї вини (споживача чи третіх осіб) це відбулось не є необхідним, оскільки ПРРЕЕ покладають відповідальність за збереження пломб саме на споживача, який їх отримав за відповідним актом і презюмують його вину в разі недотримання такого обов`язку. Крім того, ввідна комірка з пошкодженою пломбою знаходиться на території позивача, всередині приміщення заводу, до якого немає вільного та безперешкодного доступу. Вказує, що встановлення факту втручання в роботу ЗВТ у даному випадку  не є необхідним, оскільки пошкоджена пломба розміщена поза межами кріплення кожуха лічильника, тому обсяг та вартість необлікованої електроенергії були визначені відповідачем на підставі зафіксованих в акті обставин. Крім того, зазначає, що ПРРЕЕ звільняють споживача від відповідальності за пошкодження пломб виключно у разі своєчасного (до виявлення порушення оператором системи) письмового повідомлення про виявлені пошкодження, однак у даному випадку відсутні докази такого повідомлення.

           28.01.2021 представник відповідача адвокат Горбунова О.  подала заяву про визначення розрахунку витрат на професійну правничу допомогу у даній справі, в якій вказала, що на підставі укладеного з відповідачем договору №21/1-1 про надання правничої допомоги АО «Юріс Консультус» відповідачу надається правова допомога в Західному апеляційному господарському суді. На виконання умов вказаного договору видано рахунок №21/001 від 05.01.2021 на суму 8   000,00грн, який відповідач платіжним дорученням 31036 від 19.01.2021 оплатив. У зв`язку з чим представник відповідача просить прийняти вказану заяву та вирішити її разом з іншими судовими витратами.

           10.02.2021 від скаржника надійшли письмові пояснення на відзив відповідача на апеляційну скаргу та його заяву про визначення розрахунку витрат.
          Скаржник вказує, зокрема, що відповідач донараховує вартість електроенергії за фактично «перерваний дріт на пломбі», який класифікує як «позаоблікове споживання»,  не з`ясувавши та не перевіривши чи був безпосередньо сам факт втручання споживача ЗВТ відповідно до вимог п.8.4.2 ПРРЕЕ. Щодо заявленої відповідачем суми понесених ним витрат на правову допомогу скаржник вважає, що такі підлягають зменшенню, оскільки  додатковим рішенням суду першої інстанції вже присуджено до стягнення з позивача на користь відповідача 8   800,00грн витрат на правову допомогу; відповідно до відзиву на апеляційну скаргу правова позиція відповідача не зазнала змін; в суді першої інстанції інтереси відповідача представляв той самий представники, що і в апеляційному суді;  відповідач не надав жодного детального опису робіт, виконаних адвокатом; відсутня необхідність досліджувати нові докази, а спірні правовідносини регулюються лише ПРРЕЕ.

          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача.
          Подальший рух справи викладено в ухвалах апеляційного суду.
          Так, ухвалою від 18.05.2021 відмовлено у задоволенні клопотання скаржника про призначення експертизи, ухвалою від 16.06.2021 відкладено розгляд справи  на 13.07.2021.
          У судове засідання 13.07.2021 сторони не забезпечили явки своїх уповноважених представників. Від скаржника з`явився ОСОБА_1 , який не надав суду належних в розумінні ст.ст. 56, 58,60 ГПК України доказів на підтвердження наявності у нього повноважень на представлення інтересів підприємства (надано лише довіреність від 30.12.2020 №30-12/159, видану Дмитренку О.Б. як заступника начальника управління юридичного супроводження ДП «Укрспирт»). 
          Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
          Згідно з встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що:
           17.02.2011 ВАТ «Львівобленерго» (перейменоване у ПАТ«Львівобленерго», а в подальшому - у ПрАТ «Львівобленерго») та Державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» укладено договір про постачання електричної енергії №24143 (точка обліку електричної енергії - Львівська область, Сокальський район, село Борок, вул.Миру, 14 - Борокське місце провадження діяльності та зберігання спирту (Борокське МПД).
          26.03.2018 інженерами Сокальського РЕМ (ЛМЕМ) ПрАТ «Львівобленерго» на об`єкті «Борокський спиртзавод» в с.Борок по вул.Миру, 14 в присутності інженера споживача Давидовича В.Я.  складено акт №275985 про проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку (том 1,а.с. 65).
          В акті зазначено відомості про: місце встановлення розрахункового обліку електричної енергії - абонентська ТП, РП без можливості доступу до корпусу лічильника; дооблікові (струмообмежуючі) комутаційні апарати та пристрої - автоматичний вимикач, ПЗВ; засоби обліку - лічильник електричної енергії, трансформатори струму; вторинні кола; дозволену потужність згідно з  договором про постачання електричної енергії - 504 кВт; результати проведених вимірювань. Перевірка роботи засобів обліку з прикладеним навантаженням засвідчила, що відносна похибка роботи засобів обліку не перевищує допустимі значення; порушення цілісності засобів обліку (корпусу, скла, кріплення), пошкодження встановлених при пломбуванні пломб, пошкодження чи спрацювання встановлених індикаторів дії впливу магнітного поля не виявлено; в ході проведення робіт з технічної перевірки не виявлено порушення вимог   ПКЕЕ   та нормативно-технічних документів щодо організації розрахункового обліку електричної енергії.
          Також 26.03.2018 у зв`язку з технічною перевіркою засобів обліку складено акт №572196 про пломбування та встановлення індикаторів, в якому вказано дані щодо лічильника електричної енергії (№зав.номер – 2271709), розрахункових трансформаторів струму, місця встановлення та номери існуючих пломб, зокрема, номери пломб на автоматичних вимикачах трансформаторів напруги - ОЖ1660 та Н47756 (том 1,а.с. 66). 
          Акт містить зазначення про те, що опломбування виконав інженер з ТА Михалюк В.І., а пломби на збереження прийняв інженер з ОП Давидович В.Я., з підписами осіб та печатками.

          В матеріалах справи наявні копії актів контрольного огляду засобів обліку №794442 від 28.01.2019, №845724 від 07.06.2019  щодо огляду лічильника електричної енергії № 2271709 з показами лічильника. За результатами оглядів порушення цілісності засобів обліку (корпусу, скла, кріплення), пошкодження встановлених при пломбуванні пломб, пошкодження чи спрацювання встановлених індикаторів дії впливу магнітного поля виявлено не було (том 1,а.с. 67,68).

          01.05.2019  споживач - ДП «Укрспирт» підписав заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії. З метою неперервного електрозабезпечення за об`єктами споживача за адресою: вул.Миру, с.Борок, Сокальський район, Львівська область (4 точки комерційного обліку) учасник роздрібного ринку електричної енергії оператор системи розподілу ПрАТ «Львівобленерго» повідомило про припинення діяльності постачальника за регульованим тарифом: ПрАТ «Львівобленерго» та приєднання споживача з 01.01.2019  до договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії/користування електричною енергією за особовим рахунком № НОМЕР_3 (том 1,а.с. 8-13).
          Умовами п.6.2 договору передбачено обов`язки споживача, зокрема, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електромереж, електроустановок та приладів, невідкладно  повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання.
          Відповідно до п.7.1. договору оператор системи має право проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.
          Споживач має право подавати оператору системи звернення, скарги та претензії (п.п. 6 п. 7.2 договору).
          Згідно з п.8.6 договору у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання: вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.

           09.10.2019 чотирма  інженерами з технічного аудиту Служби технічного аудиту виконавчої дирекції ПрАТ «Львівобленерго» за участю інженера з охорони праці ДП «Укрспирт» складено акт про порушення №034906 (том 1,а.с. 40).
          Згідно з даним актом, перевіркою встановлено, що на об`єкті ДП «Укрспирт» (лікеро-горілчаний завод, договір №241300, с.Борок, Сокальський район) порушено облік електричної енергії: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби з відбитками тавр оператора системи на дверцятах ввідної комірки 0,4кВ (п.8.4.2, 2.3.4, 8.2.4, 8.2.5, 5.5.5 ПРРЕЕ).
          Акт про порушення містить, зокрема, такі відомості: 
у пункті 1 акту - про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту; 
у пункті 2 - про місце, кількість та тавро встановлених пломб (індикаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан - оператора системи: згідно з актом про пломбування №572196 від 26.03.2018  ОЖ1660 - пошкоджений пломбувальний матеріал (двері ввідної комірки), решта пломб наявні та не пошкоджені; 
в пункті 3 акту - відомості про комутаційні апарати та/або запобіжники, задіяні у схемі електроживлення споживача; 
в пункті 4 акту - результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення; 
в пункті 5 - перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: паспортні дані струмоприймачів на момент перевірки відсутні, ввімкнення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність не забезпечено, дозволена потужність споживання відповідно до умов договору становить 444 кВт; 
в пункті 9 - заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення: проведено опломбування дооблікових кіл; 
в пункті 10 - комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 20.11.2019 р. за адресою: м.Львів, вул.Сяйво, 10.
          В графі «додаткові відомості» в акті вказано: пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба НОМЕР_2 , яка унеможливлювала доступ до дооблікових кіл 0,4 кВ (двері ввідної комірки).
          До акту про порушення додано  схему підключення електроустановки споживача (том 1,а.с. 42), докази фото та відео фіксації порушення (том 1,а.с. 71-80).
          Акт про порушення підписано чотирма  представниками оператора системи.
          Наданий відповідачем примірник акту про порушення підписаний  також і представником споживача Давидовичем В.Я.  з зауваженнями до складеного акту: «порушення пломби могло статись при переміщенні дерев`яної підставки, яку використовують для зняття показів. Вказану пломбу необхідно захистити від випадкового пошкодження. Крім цього необхідно встановити ще 1 пломбу» (том 1,а.с. 69).
          20.11.2019 відбулось засідання комісії ПрАТ «Львіобленерго» з розгляду актів про порушення у складі семи осіб представників, на якому було  акт про порушення №034906 від 09.10.2019 та прийнято рішення, оформлене протоколом №034906-ЛОЕ (том 1,а.с. 81).
          Згідно з вказаним протоколом комісія вирішила визначити обсяг та вартість необлікованої електричної енергії та суму завданих збитків внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ за період з дати проведення останнього контрольного огляду 07.06.2019  по дату складання акту про порушення, виходячи з дозволеної потужності та режиму роботи електрообладнання згідно з договором №2144300. Розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії зменшується на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії. Нарахована сума повинна бути оплачена протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.
          Величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W) було визначено за формулою «W доб = P * t доб * Kв», де: P - дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (444 кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, виходячи з умов договору (24 год), а Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (0,6).
          Внаслідок проведеного розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії та завданих збитків відповідно до даних, зазначених в протоколі засідання комісії, визначено, що нарахуванню споживачеві підлягає 2   274 313,46грн з ПДВ за 781647 кВт * год необлікованої електроенергії.
          Протокол засідання комісії підписано сімома представниками ПрАТ «Львівобленерго» та в ньому зазначено, що представник споживача відсутній.
          На підставі рішення комісії споживачеві  виписано рахунок за необліковану електричну енергію та завдані збитки №32-034906-ЛОЕ від 20.11.2019 на суму 2   274 313,46 грн з ПДВ (том 1,а.с.18).
          Як вбачається з матеріалів справи, на підставі звернення позивача  комісія відповідача проводила засідання (18.12.2019 та 15.01.2020) з перегляду  акту про порушення №034906 від 09.10.20219, і в подальшому відповідно до протоколу засідання комісії №034906-ЛОЕ від 29.01.2020 рішення комісії від 20.11.2019  згідно з протоколом  №034906-ЛОЕ -залишено без змін (том 1,а.с. 19).
          Позивач також долучив до матеріалів справи звіт про виробництво та реалізацію промислової продукції за 2019 рік (форма 1П-НПП річна), згідно з яким ДП «Укрспирт» Борокське МПД не виробляло та не реалізовувало продукції (том 1,а.с. 105-107) та пояснення провідного інженера з охорони праці Борокського МПД ДП «Укрспирт» Давидовича В.Я (том 1,а.с. 108).
          Згідно з вказаних пояснень пломба була пошкоджена на дверцятах ввідної комірки РП-0.4 кВ, яка належить до дооблікового кола, і в ній знаходяться три шини (алюмінієві), розміром (10x1 см), на яких встановлені трансформатори струму, через які підключений електролічильник для обліку споживання електроенергії. Оскільки дана комірка відноситься до дооблікового обліку, інспекторами було зроблено припущення про можливість підключення до вказаних шин (за допомогою кабеля, струбцини) і споживання електроенергії, яка не обліковується. В такому випадку на шинах повинні залишитися сліди від підключення (підгорання шин або сліди від пристроїв, які підключались). Необхідно звернути увагу, що дверцята вказаної комірки були опломбовані неправильно або встановлена недостатня кількість пломб, тобто при порушенні однієї пломби можна припустити про ймовірність підключення до дооблікових кіл. Також існує ймовірність, що розрив пломби міг статися при самовільному відкриванні замка дверцят шафи ввідної комірки. Дані замки можуть самовільно відкриватись при постійній вібрації. Розрив пломбувального матеріалу стався всередині пломби, що може свідчити про її неякісний стан.

          При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

          Відповідно до частини 1, підпунктів 2, 14 частини 2 статті   77 Закону України "Про ринок електричної енергії"   учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

          Згідно з частиною 6 статті   56 Закону України "Про ринок електричної енергії"   постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

           14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності 11.06.2018 (далі -  ПРРЕЕ).

          Відповідно до п. 2.3.4 ПРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
          Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

          Відповідно до приписів п.п.7.1, 7.4 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (в редакції, чинній на момент встановлення пломб) з метою запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ за результатами повірки такі ЗВТ пломбують. 
          ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО (постачальника послуг комерційного обліку електричної енергії   ). Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

          Як вбачається з матеріалів даної справи,  26.03.2018 на об`єкті позивача  - Борокське місце провадження діяльності та зберігання спирту (Борокське МПД) ( с.Борок Сокальського району Львівської області, на вул.Миру, 14) проведено  пломбування приладу обліку електричної енергії №2271709 згідно з актом №572196 про пломбування та встановлення індикаторів, відповідно до якого на автоматичному вимикачі трансформаторів напруги встановлено  пломбу ОЖ1660 на дверцятах ввідної комірки РП-0.4 кВ.
          Вказаний акт містить зазначення про те, що опломбування виконав інженер з ТА Михалюк В.І., а пломби на збереження прийняв інженер з ОП споживача Давидович В.Я.
          Відтак відповідно до приписів п.2.3.4. та п.5.5.5 ПРРЕЕ обов`язок за збереження та цілісність встановлених згідно з цим актом пломб, в тому числі і пломби ОЖ1660, покладено на позивача.

          Згідно з п.8.2.5. ПРРЕЕ  у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
          Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
          В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
          Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
          Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
          Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
          До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

          За результатами проведеної представниками відповідача 09.10.2019 на об`єкті позивача перевірки виявлено пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба ОЖ1660, яка унеможливлювала доступ до віддіної комірки 0,4 кВ, про що складено відповідний акт про порушення №034906 від 09.10.2019.
          Як вбачається з долучених до вказаного акту фотографій та не заперечується сторонами, пошкодження пломбувального матеріалу полягало в порушенні цілісності пломбувального матеріалу - нитки з закріпленою пломбою.

          Відповідно до п.8.4.1 ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.
          У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються (п.8.4.1 ПРРЕЕ).
          Пункт 8.4.2. Правил передбачає, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);
2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);
3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);
4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів);
5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку;
6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку;
7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку;
8) використання «штучного нуля», що призвело до споживання необлікованої електричної енергії;
9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.

          Вищеперераховані дії є самостійними порушеннями, і наявність хоч одного з них є достатньою підставою для проведення нарахування вартості не облікованої електричної енергії незалежно від факту наявності чи відсутності діяльності споживача (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду    від 11.02.2020 у справі 910/2266/19).
          При цьому, апеляційний суд зазначає, що у постанові від 19.03.2021 у справі №908/3049/19 Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду  вказав, що для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення   ПКЕЕ, а не встановлення  складу цивільного правопорушення.

          З аналізу з змісту  пп.1 п.8.4.2. ПРЕЕ   вбачається, що кожне з таких порушень як порушення цілісності пломб, порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дроту, кордової нитка тощо), та порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, охоплюється поняттям «пошкодження пломб».
          Як вірно вказав суд першої інстанції, за умовами п.8.4.2. ПРРЕЕ пошкодження пломб, встановлених, переданих та прийнятих на збереження за відповідним актом, є порушенням Правил, яке тягне за собою складення акту про порушення та подальше визначення обсягу і вартості необлікованої електричної енергії, однак в залежності від місця встановлення цих пломб для визнання їх пошкодження порушенням може знадобитись одночасне існування разом з цим і інших обставин.
          Зокрема,  пп.1 п.8.4.2. ПРРЕЕ визначає, що пошкодження пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії, є порушенням не лише за умови наявності акта, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження, але і за умови встановлення факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки. 
          Водночас пп.2 цього ж пункту не передбачає вимоги щодо підтвердження втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки для того, щоб пошкодження пломб, які встановлені в будь-яких інших місцях, крім кріплень кожуха лічильника електричної енергії, могло бути розцінене як порушення Правил.
          Посилання апелянта на те, що у даному випадку виявлене правопорушення необхідно кваліфікувати за п.п.1 п.8.4.2, який передбачає необхідність встановлення факту втручання споживача в роботу ЗВТ колегія суддів відхиляє, оскільки викладене у вказаному пункті пояснення поняття «пошкодження пломб», яке включає в себе і порушення цілісності пломбувального матеріалу, необхідно застосовувати не лише для оцінки дій, вказаних у цьому підпункті, але і при кваліфікації інших порушень, зокрема, передбачених і в підпункті 2 вказаного пункту. 

          Як вбачається з акту пломбування  №572196 від 26.03.2018  та акту про порушення №034906 від 09.10.2019, пошкоджена пломба ОЖ1660 не була встановлена на кріпленнях кожуха електролічильника, а розташовувалась на дверях ввідної комірки 0,4 кВ, у зв`язку з чим колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що у випадку встановлення факту пошкодження цієї пломби (порушення цілісності пломбувального матеріалу з пломбою) та факту прийняття її на зберігання за актом є достатнім для можливості стверджувати, що відбулось порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
          В позовній заяві та апеляційній скарзі позивач вказує на неправомірність дій відповідача у зв`язку з не проведенням відповідної  експертизи для підтвердження факту виявленого порушення ПРРЕЕ.
          
          Згідно з п.8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
          Разом з тим, у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
          Отже, положення даного пункту Правил передбачають, що проведення експертизи не є обов`язковим, зокрема, у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та зазначення цього в акті про порушення.
          Як вбачається з наданого відповідачем примірника акту про порушення, в графі «зауваження до складеного акта» представник споживача Давидовичем В.Я.  вказав, що порушення пломби могло статись при переміщенні дерев`яної підставки, яку використовують для зняття показів, вказану пломбу необхідно захистити від випадкового пошкодження та необхідно встановити ще 1 пломбу.
          Отже, представник споживача погодився з фактом виявленого пошкодження пломби, вказавши лише можливі причини порушення її цілісності. Крім того, з зроблених під час здійснення перевірки фотографій вбачається, що нитка є  пошкодженою.
          Посилання позивача на необхідність дослідження механізму пошкодження пломби та встановлення обставин з чієї вини це могло статись, на думку апеляційного суду, у даному випадку не є необхідним, оскільки, як вірно вказав суд першої інстанції, норми ПРРЕЕ не диференціюють такі порушення як пошкодження пломб (цілісності пломбувального матеріалу) за обставинами (механізмами), які їх спричинили, а встановлюють відповідальність за сам виявлений факт такого порушення та покладають відповідальність за збереження пломб саме на споживача, який отримав пломби за відповідним актом, і презюмують його вину у разі недотримання цього обов`язку. Крім того, ввідна комірка 0,4 кВ з пошкодженою пломбою знаходиться на території позивача, всередині приміщення заводу, відповідно відповідальність за технічний стан засобів обліку та обов`язок вжиття заходів щодо збереження свого майна покладається на позивача (   така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.02.2020  у справі   911/1678/18). 
          При цьому, п.8.4.1 ПРРЕЕ передбачає можливість звільнення споживача від відповідальності за пошкодження пломб виключно у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем про виявлені ним пошкодження, разом з тим, доказів того, що позивач звертався з таким повідомленням до відповідача в матеріалах справи відсутні.
          Крім того, слід зазначити, що як вбачається з п.9 самого акту про порушення, з метою усунення виявленого порушення  було проведено опломбування дооблікових кіл, місцезнаходження пошкодженого пломбувального матеріалу – невідоме.          
          На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для проведення у даній справі  інженерно-технічної експертизи пломбувального матеріалу, ввідної комірки дооблікового кола та лічильника обліку у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволенні такого клопотання, заявленого разом з апеляційною скаргою.

          З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок місцевого суду про доведеність факт порушення позивачем  ПРРЕЕ та виникнення у зв`язку з цим у відповідача правових підстав для нарахування вартості необлікованої електроенергії відповідно до вимог Правил.
          Відповідно до п.8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
          За результатами розгляду акту про порушення №034906 від 09.10.2019 комісією відповідача прийнято рішення, оформлене протоколом №034906-ЛОЕ від 20.11.2019, яке в подальшому рішенням комісії від  29.01.2020 залишене без змін, про нарахування споживачеві обсягу необлікованої електричної енергії  в розмірі 781647 кВт * год та завданих у зв`язку з цим збитків в сумі 2   274 313,46грн з ПДВ.
          Як вбачається з проведеного відповідачем розрахунку, такий проведений з за формулою- W доб = P * t доб * Kв, використанням вихідних даних:  P - дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (444 кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, виходячи з умов договору (24 год), а Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (0,6). Період розрахунку з 07.06.2019 (дата останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку ) до 09.10.2019 -дня виявлення порушення.
          Перевіривши вказаний розрахунок, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що він є арифметично вірним та проведений за відповідними формулами розрахунку та з врахуванням правильних значень необхідних параметрів.

          Посилання апелянта на те, що відповідач здійснив розрахунок вартості необлікованої енергії з цілодобового розрахунку споживання, в той час як з 2017року позивач припинив виробництво на Борокському МПД ДП «Укрспирт», а енергоспоживання зведено до мінімального рівня також не приймаються судом до уваги, оскільки порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії (методика розрахунку і вихідні  значення) встановлені імперативно ПРРЕЕ з урахуванням визначених договором умов (тривалість роботи обладнання протягом доби дорівнювала 24 год,  дозволена потужність - 444 кВт). 

          На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування оспорюваного рішення відповідача, оформленого протоколом№034906-ЛОЕ від 20.11.2019 з розгляду акту про порушення №034906 від 09.10.2019, а відтак  і про    необґрунтованість заявлених позовних вимог.
          
Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 22.10.2020 у справі №914/350/20   ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до ч.1     ст.236 ГПК України     судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Згідно ч.1  ст.73 ГПК України     доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 1   ст.74 ГПК України     передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Частинами 1, 2     ст.86 ГПК України     передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14     статті 129 ГПК України). Відтак, згідно     ст.129 ГПК України     сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

          Разом з тим, 28.01.2021 представник відповідача адвокат Горбунова О.  подала заяву про визначення розрахунку витрат на професійну правничу допомогу у даній справі, в якій вказала, що на підставі укладеного з відповідачем договору №21/1-1 про надання правничої допомоги АО «Юріс Консультус» відповідачу надається  правова допомога в Західному апеляційному господарському суді. На виконання умов вказаного договору видано рахунок №21/001 від 05.01.2021 на суму 8   000,00грн, який відповідач платіжним дорученням 31036 від 19.01.2021 оплатив. У зв`язку з чим представник відповідача просить прийняти та вказану заяву та вирішити її разом з іншими судовими витратами.
          Відповідно до умов пунктів 1.1, 1.2 долученого відповідачем договору №21/001 від 05.01.2021 АО «Юріс Консультус» приймає на себе зобов`язання забезпечувати представництво ПрАТ «Львівобленерго» (клієнта) у Західному апеляційному господарському суді під час розгляду справи №914/350/20, а клієнт бере на себе зобов`язання оплачувати надання правничої допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання доручень клієнта.
          Вартість правничої допомоги становить : авансова оплата – 8   000,00грн (п.4.1 договору).
          Згідно з п.4.2 договору оплата здійснюється авансова оплата-протягом 30днів з часу підписання договору. 
           05.01.2021 АО «Юріс Консультус» виставило відповідачу рахунок №21/001 на суму 8   000,00грн. У вказаному рахунку зазначено перелік послуг з розрахунку 1год/1000,00грн, зокрема: вивчення та аналіз матеріалів справи – 2   000,00 грн (2 год); аналіз законодавства та судової практики – 2   000,00 грн (2год); складання клопотань, заяв, заперечень – 3   000,00грн; участь в судовому засіданні – 1   000,00грн.
          Зазначений рахунок відповідач платіжним дорученням №1036 від 19.01.2021 на суму 8   000,00грн  оплатив в повному обсязі.

          Як вбачається з матеріалів даної справи, інтереси відповідача в апеляційному суді представляв адвокат Горбунова О.В на підставі ордеру на надання правничої допомоги №1046356 від 05.01.2021.
          Адвокат Горбунова О.В. від імені позивача подала відзив на апеляційну скаргу  від 12.01.2021, заяву про визначення розрахунку витрат на професійну правничу допомогу та представляла інтереси позивача у судових засіданнях апеляційного суду 06.04.2021, 18.05.2021, 09.06.2021.
          Статтею 123 ГПК України  встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.  До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
            Згідно з ч. ч. 1, 2       ст. 126 ГПК України       витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
            За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
        Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
                 Відповідно до ч. ч. 3, 4       ст. 126 ГПК України       для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
            Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
           При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).
         У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
                 Частиною 5       ст. 126 ГПК України       встановлено, що у разі недотримання вимог ч. 4   ст. 126 ГПК України    суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
          Отже,    відповідачем  доведено надання йому адвокатом Горбуновою О.В. вказаних послуг в апеляційному суді.                           
          Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6       ст. 126 ГПК України).
               Позивач у своїх запереченнях на заявлений відповідачем розмір витрат на правничу допомогу вказує, зокрема, що по своїй суті справа не є складною, додатковим рішенням суду першої інстанції вже присуджено до стягнення з позивача на користь відповідача 8   800,00грн витрат на правову допомогу; відповідно до відзиву на апеляційну скаргу правова позиція відповідача не зазнала змін; в суді першої інстанції інтереси відповідача представляв той самий представники, що і в апеляційному суді;  відповідач не надав жодного детального опису робіт, виконаних адвокатом; відсутня необхідність досліджувати нові докази, а спірні правовідносини регулюються лише ПРРЕЕ.
          З аналізу положень   статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту адвокат отримує винагороду у вигляді гонорару, обчислення якого, підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.
          Водночас, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань, з урахуванням складності справи, кваліфікації, досвіду і завантаженості адвоката та інших обставин. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. У разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу й обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.
          Отже, діяльність адвоката є оплачуваною працею і така оплата у вигляді гонорару здійснюється на підставі укладеного між адвокатом та його клієнтом договору про надання правової допомоги.
          Одним із принципів господарського судочинства, який передбачено положеннями   статті 129 ГПК України, є відшкодування судових витрат стороні, на користь якої ухвалене судове рішення. Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.
           Виходячи із системного аналізу положень частини восьмої статті   129, частини третьої статті   126 ГПК України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів, які подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. Також, для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
          Верховний Суд у постанові від 20.11.2020 у справі №910/13071/19 вказав, що втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень частини четвертої   статті 126 ГПК України   можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях   статті 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у   статті 43 Конституції України.
          Виходячи    з    фактичних    обставин даної справи, апеляційний суд відхиляє доводи позивача, що заявлені відповідачем    до    відшкодування    за рахунок позивача витрати на професійну правничу допомогу    в сумі 8   000,00грн є неспівмірними       зі    складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг в апеляційному суді, затраченим ним часом на надання таких послуг.    З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що заяву відповідача    належить задоволити та    відшкодувати    йому за рахунок позивача понесені витрати на професійну правничу допомогу, надану в апеляційному суді, в сумі 8 000,00грн.
Керуючись ст.ст.     129,   236,   269,   275,  276,    282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

                                                            ПОСТАНОВИВ:
                  
1. Апеляційну скаргу Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості “Укрспирт”  від 25.11.2020 №1.9.1-1-1.9.1/2029 (вх. суду від 15.12.2020 №01-05/3703/20) -  залишити  без задоволення.
2.   Рішення  Господарського суду Львівської області від 22.10.2020 у справі №914/350/20 - без змін.
3.    Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.
4. Заяву Приватного акціонерного товариства “Львівобленерго” про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в апеляційному суді - задоволити.
Стягнути з Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості “Укрспирт” (іден. код 37199618, місцезнаходження Київська область, м.Бровари, вул.Гагаріна, 16) на користь Приватного акціонерного товариства “Львівобленерго” (ідент. код 00131587, місцезнаходження: м.Львів, вул.Козельницька, 3 - 8 000,00грн витрат    на професійну правничу допомогу в апеляційному суді.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 23.07.2021

Головуючий (суддя-доповідач):                                                            Т.Б. Бонк
Судді                                                                                                    
                                                                                                    С.М. Бойко

                                                                                                    Г.Г. Якімець