справа № 759/442/19                                        головуючий у суді І інстанції Коваль О.А.
провадження № 22-ц/824/10541/2021            суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
25 серпня 2021 року                                                                               м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Святошинського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року про залишення позову без розгляду у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про захист прав споживачів та стягнення коштів, - 
 
В С Т А Н О В И В: 
 
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила стягнути з відповідача на свою користь суму залишку грошових коштів 121 000 грн. з урахуванням трьох відсотків річних за весь час прострочення в розмірі 3 630 грн., а також 12 100 грн. - 10 відсотків річних за фактичну кількість днів неправомірного користування грошима та пеню 3 % на день від простроченої суми в розмірі 1 324 950 грн., а всього 1 461 680 грн.; стягнути з відповідача на користь позивача 10 000 грн. в якості відшкодування за спричинену моральну шкоду.      
Ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через порушення норм процесуального права та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.   
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що її представник не був присутній у судовому засіданні, оскільки приймав участь як захисник у кримінальному провадженні, про що повідомив суд відповідною заявою та просив відкласти розгляд справи, долучивши до заяви судову повістку. У зв`язку з карантинними обмеженнями заяву було подано через спеціальну скриньку з написом «Для вхідної кореспонденції», яка встановлена в приміщенні суду. Відмова суду відкласти судове засідання за клопотанням адвоката, що брав участь в іншому процесі, та розгляд справи без захисника є порушенням статті 6 Конвенції.  
У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Державний ощадний банк України» вказує на те, що жодного доказу перебування в іншому судовому засіданні представник позивача суду не надав, а також не надав доказів направлення клопотання про відкладення розгляду справи на іншу календарну дату. Стороні позивача було достеменно відомо про розгляд справи, призначений як на 18 березня 2021 року, так і на 13 травня 2021 року, що не заперечується апелянтом.  
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу про залишення позову без розгляду, суд першої інстанції керувався п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України. 
Однак, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.  
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що судове засідання у справі було призначено на 18 березня 2021 року. ОСОБА_1 була повідомлена на вказану дату під розписку (а.с.132).
На 13 травня 2021 року представник позивача був повідомлений шляхом телефонограми та листування через Viber.
Разом з тим, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 квітня 2020 року у справі № 522/19433/17: «згідно із частиною дев`ятою статті 128 ЦПК України суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.
Отже, за загальним правилом повідомлення учасників справи телефонограмою не відповідає встановленому порядку повідомлених про дату, час і місце розгляду справи. Тому відсутні визначені процесуальним законом докази належного повідомлення і представника позивача про призначений розгляд справи апеляційним судом на 29 листопада 2018 року».
За таких обставин, телефонограма не є належним доказом повідомлення позивача та його представника про судове засідання, призначене на 13 травня 2021 року. Повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового розгляду справи шляхом листування через месенджер Viber чинним цивільним процесуальним кодексом взагалі не передбачено.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що факт обізнаності про судове засідання, призначене на 13 травня 2021 року, визнаний самим представником позивача в апеляційній скарзі.
Однак, адвокат Цаава Т.Л. в апеляційній скарзі не зазначив, коли саме він дізнався про судове засідання, призначене на вказану дату. Матеріали справи таких доказів не містять.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 08 листопада 2018 року у справі «Созонов та інші проти України» зазначив, що загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. ЄСПЛ дійшов висновку, що на національні суди покладено обов`язок з`ясувати, чи були повістки або інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов`язані фіксувати таку інформацію в тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Відповідно до частини восьмої статті 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Враховуючи відсутність доказів належного повідомлення позивача про розгляд справи 13 травня 2021 року, а, отже, і відсутність повторності неявки належним чином повідомленого про час і місце розгляду справи позивача, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для залишення позову ОСОБА_1 без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України.
Ненадання представником позивача доказів про зайнятість його в іншому судовому засіданні, на що вказує у відзиві відповідач, не має правового значення, оскільки має місце неналежне повідомлення позивача про розгляд справи, призначений на 13 травня 2021 року, 
Відповідно до вимог ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 379, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Святошинського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року скасувати.
Цивільну справу направити до Святошинського районного суду міста Києва для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повне судове рішення складено 28 серпня 2021 року.

Головуючий                                                                       Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                             Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                              Яворський М.А.