П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/986/21 
                                                                                                             Головуючий у 1-й інстанції: Матущак В.В. 
                                                                                                             Суддя-доповідач:  Франовська К.С. 
15 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Боровицького О. А.  Матохнюка Д.Б. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Служби безпеки України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
В січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Служби безпеки України, з наступними вимогами:
- визнати протиправною бездіяльність щодо ненарахування та невиплати  середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 21.12.2019 по 24.12.2020 включно;
- зобов`язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити  середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за невикористану додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" до дня фактичного розрахунку, а саме, за період з 21.12.2019 по 24.12.2020.
Позивач позов обґрунтовує тим, що відповідач в день звільнення не провів з ним повного розрахунку і не виплатив йому компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій з 2016 по 2019 рік. Належні кошти в сумі 22780,37 були виплачені 24 грудня 2020 року на підставі рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 по справі №560/3819/20. Відтак, позивач вважає, що має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Ухвалою від 01.02.2021 суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від  05 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.12.2019 по 24.12.2020.
Зобов`язано Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" до дня фактичного розрахунку, а саме за період з 21.12.2019 по 23.12.2020 включно в сумі 23271 (двадцять три тисячі двісті сімдесят одну) грн. 49 коп.
Відповідач не погодившись з рішенням суду, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи, подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування ухваленого рішення з прийняттям нового про відмову у позові.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано на те, що приписи ст.ст. 116, 117 КЗпП України та Порядок обчислення середньої заробітної плати, не поширюється на військовослужбовців, оскільки такі не перебувають в трудових відносинах, а проходять військову службу. Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не передбачає виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні.
Скаржник вказує на допущені судом першої інстанції помилки у визначенні періоду затримки розрахунку, з огляду на те, що позивач виключений із списків  особового складу з 03.01.2020 року, а не з 21.12.2019 року, як це вказав суд.
Крім того, відповідач не погоджується із  визначеною судом сумою середнього заробітку за період затримки розрахунку, і звертає увагу на її неспівмірність з заборгованою сумою компенсації за невикористану додаткову відпустку, обґрунтовуючи доводи в цій частині правовою позицією Верховного Суду, а також вважає, що позивачем пропущено встановлений законом строк звернення до суду.

Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. 
Відповідно до приписів ч.4 ст.229 КАС України якщо згідно положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити, з наступних підстав.
Як встановив суд, ОСОБА_1 проходив службу в органах Служби безпеки України і наказом першого заступника Голови Служби безпеки України від 21.12.2019 №1788 відповідно до підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовим обов`язок та військову службу" був звільнений з військової служби.
Наказом т.в.о. начальника Управління Служби безпеки у Хмельницькій області від 03 січня 2020 року № 1-ОС/ДСК   ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу з 03 січня 2020 року.
Оскільки відповідачем при звільненні не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки передбаченої п.12 ч.1 ст.12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захист", позивач звернувся до суду з позовом.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 по справі №560/3819/20 зобов`язано Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій з 2016 по 2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення зі служби.

На виконання рішення суду кошти в розмірі 22780,37 грн. - компенсація за невикористанні дні додаткової відпустки, були перераховані на банківський рахунок позивача лише 24.12.2020, що підтверджується платіжним дорученням №1520 від 22.12.2020 та випискою від 29.12.2020 по картці/рахунку АТ "Ощадбанк".
29.12.2020 позивач звернувся до Служби безпеки України із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, проте відповіді не отримав, що змусило його звернутись до суду з даним позовом.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи те, що відповідачем не оспорюється розмір середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, визначений судом першої інстанції, кількість днів затримки повного розрахунку та методика  визначення істотності частки заборгованості в загальній сумі належних працівнику виплат, то в силу положень ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції не переглядає оскаржуване рішення суду першої інстанції в цій частині.
Верховний Суд у зразковій справі № 620/4218/18 вказав, що при звільненні з військової служби у військовослужбовці мають право на отримання грошової компенсації за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-ХІІ.
Водночас, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП).
Таку ж позицію висловив Верховний Суд у постановах від 31 березня 2020 року по справі № 808/2122/18, від 31 січня 2020 року по справі № 823/1477/16, від 29 січня 2020 року по справі № №440/4332/18.
Так, відповідно до частини першої статті 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
В силу вимог статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Згідно з положеннями частини першої статті 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (частина друга статті 117 КЗпП).
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що передбачений ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України.
Наведена позиція щодо застосування вказаних норм матеріального права викладена у постанові Верхового Суду України від 15.09.2015 року у справі №21-1765а15.
При цьому, судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні з вини роботодавця та факт проведення з ним остаточного розрахунку. У випадку вирішення спору на користь працівника, в тому числі в судовому порядку на спірну суму також підлягає нарахування середнього заробітку за час затримки, розмір якої визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений правовий висновок щодо застосування положень ст. ст. 116, 117 КЗпП України викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 року у справі №826/9793/18 та від 23.04.2020 року у справі № 810/3573/18.
Оскільки спір у даній справі в частині виплати позивачу при звільненні спірної грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки вирішено на користь позивача, то відповідач відповідно до статті 117 КЗпП зобов`язаний виплатити позивачу розмір середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.

Визначаючи період затримки розрахунку, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що  21.12.2019 року видано лише наказ про звільнення позивача, а із списків його виключено 03 січня 2020 року і саме з цієї дати розпочався перебіг затримки виплати повного розрахунку, а не з дати видачі наказу про звільнення - 21.12.2019 року, як вказав суд першої інстанції.
Відтак, кількість днів затримки розрахунку становить не 252 дні, а  239 днів, а сума середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку становитиме 100 322,64 грн. (419,76 (середньоденне грошове забезпечення) х 239 (кількість днів затримки розрахунку), що дає підстави для зміни судового рішення та зменшення суми коштів, для виплати позивачу в порядку ст.117 КЗпП України з 23271,49 грн. до 22070,98 грн. (419,76х0,22х239).

Посилання скаржника на пропуск позивачем строку для звернення до суду за захистом порушеного права, встановленого ст. ст.233 КЗпП України,122 КАС України, з огляду на те, що позивач виключений із списків військової частини 03.01.2020, а до суду звернувся в січні 2021 року, колегія суддів вважає безпідставним, враховуючи наступне.

Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною третьою статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Водночас частиною першою статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_2 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу.
Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей 3 і 221 КЗпП України в порядку, передбаченому главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
За приписами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми Цивільного кодексу України визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України.
Відповідно до правової позиції, сформованої в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів статей 94, 116, 117 КЗпП України і статей 1, 2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Конституційний Суд України у рішенні від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 зазначив, що для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Невиплата власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум і вимога звільненого працівника щодо їх виплати є трудовим спором між цими учасниками трудових правовідносин.
Згідно з частиною першою статті 233 Кодексу працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
З огляду на наведене, Конституційний Суд України дійшов висновку, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично розрахувався з ним.
За висновком указаного рішення Конституційного Суду України положення частини першої статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1 цього Кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
Отже, для обчислення строку звернення до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільнені застосовуються положення статті 233 КЗпП України, а невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням та для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
У справі, що розглядається, остаточний розрахунок з позивачем проведено 24 грудня 2020 року. Отже, перебіг строку для звернення до суду для позивача розпочався 25 грудня 2020 року і закінчився 25 січня 2021 року.
Позивач звернувся до адміністративного суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який подав рекомендованим листом через відділення поштового зв`язку м. Хмельницький 25 січня 2021 року, що підтверджено приєднаним до матеріалів справи поштовим конвертом з штрих-кодовим ідентифікатором 2900104569020 (а.с.12), тобто в межах встановленого місячного строку.
Згідно частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а резолютивна частина рішення суду першої інстанції в частині періоду затримки розрахунку при звільненні та суми середнього грошового забезпечення (середнього заробітку) за час затримки розрахунку при звільненні, - зміні з наведених підстав.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Служби безпеки України задовольнити  частково.
Рішення  Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року  змінити.
     В резолютивній частині період затримки розрахунку при звільненні змінити, зазначивши, що такий період становить з 03 січня 2020 року по 24 грудня 2020 року та суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що належить до нарахування та виплати ОСОБА_1 з 23271,49 грн. до 22070 (двадцять дві тисячі сімдесят) грн. 98 коп.
     В решті рішення залишити без змін. 
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

          Постанова суду складена в повному обсязі 15 липня 2021 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Матохнюк Д.Б.