КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
Справа № 760/11235/21
 
Апеляційне провадження № 33/824/4099/2021
 
20 вересня 2021 року                                                                                  м. Київ
 
Суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Махлай Л.Д. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою через захисника Мельникович Альону Ігорівну, на постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року щодо притягнення  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово не працюючого, документованого паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії   НОМЕР_1 , виданого 07.12.2016 органом, 5624, за ознаками порушення митних правил, передбачених ст. 471 Митного кодексу України,
 
в с т а н о в и в :
 
постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 20.08.2021                    ОСОБА_1 визнано винним у порушенні митних правил, передбачених                    ст. 471 МК України та накладено штраф у сумі 1 700 грн з конфіскацією безпосередніх предметів правопорушення, згідно протоколу про порушення митних правил №1759/10000/21 від 14.11.2020, а саме: дорогоцінне каміння органогенного утворення - бурштин (різновиду сукциніт) в кількості 18 шт. Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір.
Постановою суду встановлено, що 14.11.2020 Київською митницею Державної митної служби України відносно ОСОБА_1 складено протокол про порушення митних правил за ст. 471 МК України. За змістом протоколу 14.11.2020 для проходження митного контролю в зону митного контролю залу «Відліт» терміналу «D» ДП МА «Бориспіль» підійшов ОСОБА_1 , який мав намір вилетіти з України до ОАЄ, м. Шарджа, авіарейсом № 262 авіакомпанії «Ейр Арабіа». Для проходження митного контролю останній самостійно обрав канал, позначений символами зеленого кольору - «зелений коридор», тим самим, відповідно до ч. 5 ст. 366 МК України, заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та обмеження щодо ввезення на митну територію України.
Під час проведення митного контролю багажу ОСОБА_2 у багажному відділенні зали «Відліт» терміналу «D» із застосуванням технічних засобів контролю САБ ДП МА «Бориспіль» - рентген-апарату, у дорожній валізі із багажним ярликом № 0514016964, на якому зазначений напис латинськими літерами: ОСОБА_1, виявлено речовину природного походження брунатного кольору з різними відтінками, що за зовнішнім виглядом має ознаки дорогоцінного каміння - бурштину у вигляді необробленого каміння різного розміру та форми. Виявлене каміння було загорнуте в шість поліетиленових пакетів чорного кольору та розкладено в валізі, загальна кількість виявлених виробів 18 штук, вагою 5,4 кг. Будь яких документів про придбання у власність виявленого в результаті митного контролю дорогоцінного каміння ОСОБА_1 під час митного контролю не надав. Будь - яких документів, які б підтверджували факт законного видобутку виявленого дорогоцінного каміння останній також не надав.
Відповідно до висновку СЛЕД Держмитслужби від 03.03.2021                                     № 1420003302-0097 товари, які переміщував ОСОБА_1 через митний кордон України 14.11.2020, є дорогоцінним камінням органогенного утворення - бурштином, вартість якого складає 406 882,80 грн, що за курсом НБУ на момент переміщення становить 12 233,39 євро.
З урахуванням цього, митний орган вважає, що останній самостійно, своїми діями, що були виражені у обранні для проходження митного контролю переміщуваних ним товарів (бурштину) каналу, який позначений символами зеленого кольору - «зелений коридор», не заповнивши митної декларації на його переміщення та не надавши документів про придбання права власності на переміщуваний товар, порушив визначений ст. 366 МК України порядок проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, що має ознаки порушення митних правил, передбачених ст. 471 МК України.
Не погоджуючись з постановою суду ОСОБА_1 , через захисника подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати постанову, закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та повернути вилучені предмети згідно протоколу № 1759/10000/20 від 14.11.2020. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що під час проведення перевірки службовими особами Київської митниці Держмитслужби фактів викладених  в протоколі про порушення митих правил 1759/10000/20 від 14.11.2020 не встановлено обставини, які підлягають з`ясуванню, не доведено умисел особи та ступінь його вини, також не вказана ринкова вартість вилучених предметів. Суддею районного суду не надано належної оцінки доказам, наданих в суді першої інстанції стороною захисту. Також не було досліджено належним чином документи, в яких існують неточності, а саме відомості щодо дати народження особи, відносно якої складено протокол, в бланку протоколу про порушення митних правил, стосовно роз`яснення прав особи в частині органу, який мав забезпечити його права та в частині зазначення предметів, а саме: чи то речовина, чи то каміння.  Суд не врахував, що постанова про призначення експертизи була винесена 22.01.2021, на 11 днів пізніше ніж була направлена до СЛЕД - 11.01.2020. Також в матеріалах справи відсутні будь - які відомості, про те, що ОСОБА_1 чи його захисника було повідомлено про призначення експертного дослідження, що порушило його права на захист та можливість її оскарження. Щодо висновку СЛЕД, то він є необ`єктивний та неповний, оскільки у ньому не використовувалася методика дослідження дорогоцінного каменя органогенного походження, не вказано групи якостей, та невірно визначена вартість. Фахівців, які проводили дослідження, не зареєстровані у Реєстрі атестованих судових експертів Міністерства юстиції України та не мають відповідної атестації з проведення гематологічної експертизи і визначення вартості товарної продукції. 
У доповненнях до апеляційної скарги, які подані 15.09.2021 вказується на те, що захисником було подано низку клопотань про направлення матеріалів справи для проведення додаткової перевірки, однак суддею першої інстанції жодного рішення за цими клопотаннями прийнято не було.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 -  Мельникович А.І. підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_1, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню виходячи з наступного.
            Відповідно до положень ст. 2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.
Згідно зі ст. 487 МК України провадження у справі про порушення митних правил здійснюється відповідно до цього Кодексу, а в частині, що не регулюється ним, - відповідно до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Завданнями провадження у справах про порушення митних правил, як це передбачено ст. 486 МК України, є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотримання вимог закону.
Положеннями ст. 489 МК України передбачено, що посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язана з`ясувати чи було вчинено адміністративне  правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності,  а також інші обставини, які мають значення для справи.
Наявнимиу матеріалах справи доказам суд повинен дати належну оцінку.
За матеріалами справи встановлено, що суддя місцевого суду згідно зі ст. 486, 489, 495 МК України всебічно, повно і об`єктивно з`ясував фактичні обставини справи, дав належну оцінку доказам у їх сукупності та виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам  ст. 283 КУпАП, ст. 527 МК України.
Відповідно до ст. 197 МК України у випадках, передбачених законом, на окремі товари встановлюються обмеження щодо їх переміщення через митний кордон України.
Пропуск таких товарів через митний кордон України та їх митне оформлення здійснюються органами доходів і зборів на підставі отриманих з використанням засобів інформаційних технологій документів, які підтверджують дотримання зазначених обмежень, виданих державними органами, уповноваженими на здійснення відповідних контрольних функцій, іншими юридичними особами, уповноваженими на їх видачу, якщо подання таких документів органам доходів і зборів передбачено законами України.
Статтею 257 МК України передбачено, що декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмово, усно, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При застосуванні письмової форми декларування можуть використовуватися як електронні документи, так і документи на паперовому носії або їх електронні (скановані) копії, засвідчені електронним цифровим підписом декларанта або уповноваженої ним особи.
Загальні умови вивезення (пересилання) громадянами товарів за межі митної території України закріплені у ст. 371 МК України, частина третьої якої визначає, що товари, сумарна фактурна вартість яких перевищує еквівалент  10 000 євро (крім зазначених у частині четвертій цієї статті), при вивезенні (пересиланні) їх громадянами за межі митної території України підлягають письмовому декларуванню з поданням митної декларації, передбаченої законодавством України для підприємств, зі сплатою вивізного мита у випадках, встановлених законами України, та з поданням відповідних документів, які підтверджують дотримання встановлених заборон та/або обмежень згідно із законами України щодо вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України.
Відповідно до ч. 2 ст. 373 МК України порядок вивезення (пересилання) громадянами за межі митної території України дорогоцінних металів (за винятком банківських металів, пам`ятних та ювілейних монет України із дорогоцінних металів), дорогоцінного каміння та виробів із них, а також культурних цінностей з метою їх відчуження визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 448 «Про порядок вивезення (пересилання) за межі митної території України громадянами дорогоцінних металів (за винятком банківських металів, пам`ятних та ювілейних монет України із дорогоцінних металів), дорогоцінного каміння та виробів із них, а також культурних цінностей з метою їх відчуження», вивезення (пересилання) за межі митної території України дорогоцінних металів (за винятком банківських металів, пам`ятних та ювілейних монет України із дорогоцінних металів), дорогоцінного каміння та виробів із них з метою їх відчуження здійснюється у разі, коли сумарна фактурна вартість дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та виробів з них перевищує суму, еквівалентну 10 000 євро (крім дорогоцінних металів, заборонених до вивезення за межі митної території України, та особистих речей), - на умовах поміщення товарів у митний режим експорту.
Таким чином, вивезення дорогоцінного каміння - бурштину за межі митної території України, коли його сумарна фактурна вартість перевищує еквівалент 10000 євро, дозволяється за умови письмового декларуванню з поданням митної декларації, передбаченої законодавством України для підприємств, зі сплатою вивізного мита у випадках, встановлених законами України, та з поданням відповідних документів, які підтверджують дотримання встановлених заборон та/або обмежень згідно із законами України щодо вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України.
Відповідно до ст.  471 МК України порушення встановленого цим Кодексом порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через "зелений коридор", товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України, -
тягне за собою накладення штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі якщо безпосередніми предметами правопорушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, - також конфіскацію цих товарів.
За матеріалами справи встановлено, що 14.11.2020 для проходження митного контролю в зону митного контролю залу «Відліт» терміналу «D» ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_1 , який мав намір вилетіти з України до ОАЄ,                          м. Шарджа, авіарейсом № 262 авіакомпанії «Ейр Арабіа» для проходження митного контролю самостійно обрав канал, позначений символами зеленого кольору - «зелений коридор», тим самим заявивши про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та обмеження щодо ввезення на митну територію України. Проте під час проведення митного контролю багажу ОСОБА_1 у дорожній валізі із багажним ярликом № 0514016964, на якому зазначений напис латинськими літерами: ОСОБА_1, виявлено бурштин у вигляді необробленого каміння різного розміру та форми. 
Відповідно до висновку СЛЕД Держмитслужби від 03.03.2021                                     № 1420003302-0097 товари, які переміщував  ОСОБА_1 через митний кордон України є дорогоцінним камінням органогенного утворення - бурштином, вартість якого 406 882,80 грн, що за курсом НБУ на момент переміщення становить                          12 233,39 євро.
ОСОБА_1 не заперечує ні належність йому валізи, ні ту обставину, що у валізі знаходився бурштин у вигляді необробленого каміння.
Відтак доводи апеляційної скарги про те, що у протоколі зазначено, що була виявлена речовина природного походження брунатного кольору з різними відтінками, що за зовнішнім виглядом має ознаки дорогоцінного каміння - бурштину у вигляді необробленого каміння різного розміру та форми, а не каміння та що висновок СЛЕД не є об`єктивним, оскільки у ньому не використовувалася методика дослідження дорогоцінного каменя органогенного походження не можна визнати обґрунтованими.
ОСОБА_1 також не заперечував, що на час проходження митного контролю не мав при собі будь - яких документів про придбання у власність виявленого в результаті митного контролю дорогоцінного каміння чи будь - яких інших документів про походження такого каміння.
Відповідно до п. 3 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» бурштин в сировині, необробленому та обробленому вигляді, є дорогоцінним камінням органогенного утворення.
Відповідно до ч. 5 ст. 4цьогоЗакону суб`єкти господарювання незалежно від форми власності, та фізичні особи в установленому порядку набувають у власність дорогоцінне каміння органогенного утворення на ринках дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння за договорами купівлі-продажу, дарування, іншими цивільно-правовими договорами, а також за правом спадкоємства.
Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону видобутi з надр дорогоцiннi метали iдорогоцiнне камiння, дорогоцiнне камiння органогенного утворення та напiвдорогоцiнне камiння, iнша продукцiя iприбутки, отриманi вiдповiдно до законодавства при видобуваннiдорогоцiнних металiв iдорогоцiнного камiння, дорогоцiнного камiння органогенного утворення та напiвдорогоцiнного камiння, тощо є власнiстю суб`єктiв видобування, якщо iнше не встановлено лiцензiями на цей об`єкт видобування, договорами державного замовлення, укладеними за участю цих суб`єктiв, мiжнародними договорами України, ратифiкованими Верховною Радою України.
17.06.2021 через канцелярію суду захисник Світніцького Б.О. надала копію договору купівлі-продажу 10/11/20 від 10.11.2020 та видаткову накладну                      № 84, відповідно до яких ОСОБА_1 придбав у ТОВ «Український бурштиновий дім» бурштин сирець необроблений фракції 100-500 грамів кількістю 5,5 кг за ціною 37 299, 50 грн.
Оскільки стороною захисту оспорювалася вартість каміння, визначена у висновку СЛЕД Держмитслужби від 03.03.2021 № 1420003302-0097 т постановою суду від 18.06.2021 було призначено судову гемологічну експертизу, проведення якої доручено Державному  науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Проте, 16.07.2021 захисник Світніцького Б.О. подала клопотання про відкликання постанови про призначення експертизи в зв`язку з її проведенням у кримінальному провадженні № 42021180000000065 за ч.1 ст. 240-1 КК України на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду від 29.04.2021.
Надалі захисником Світніцького Б.О. до суду надано висновок судової гемологічної експертизи, складений судовим експертом Волинського науково-дослідного експертно-криміналістичного центу МВС України                                              № СЕ-19/103/-21/3824 ГМ від 29.07.2021, відповідно до якого загальна маса досліджуваного бурштину у сировині станом на момент дослідження становить 5,36662 кг, а його ринкова вартість станом на 14.11.2020 могла складати                                    309 406, 39 грнбез ПДВ.
Оскільки вищезазначений документ не містить категоричного висновку про вартість досліджуваного бурштину, а носитьймовірний характер та зроблений без урахування ПДВ суд правильно виходив з вартості бурштину, яка визначена у висновку СЛЕД Держмитслужби від 03.03.2021 № 1420003302-0097 т.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд мав виходити з висновку судового експерта Волинського науково-дослідного експертно-криміналістичного центу МВС України № СЕ-19/103/-21/3824 ГМ від 29.07.2021 не можна визнати обгрунтованими, оскільки даний висновок не спростовує висновок СЛЕД Держмитслужби від 03.03.2021 № 1420003302-0097 т та фактично спростовує доводи сторони захисту про те, що вартість бурштину складає 37 299, 50 грн, як про те зазначено у договорі купівлі - продажу.
ПДВ є невід`ємною частиною вартості товару, а тому суд правильно зазначив, що сума ПДВ має входити у вартість досліджуваного каміння (бурштину).
Відтак доводи апеляційної скарги про те, що вартість переміщуваних товарів складала суму меншу еквіваленту 10 000 євро не відповідають встановленим у справі обставинам.
Суд надав належну оцінку доводам сторони захисту про те, що                   ОСОБА_1 не знав про те, що у його валізі знаходиться бурштин та доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду про те, що саме на особі, яка переміщує товар через митний кордон лежить обов`язок декларування товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.
До того ж виявлене дорогоцінне каміння (бурштин) було загорнуте в шість поліетиленових пакетів чорного кольору та знаходилося у валізі у  різних місцях, що не могло бути не поміченим при складанні валізи.
Суд першої інстанції також врахував доводи сторони захисту щодо приведених недоліків при складанні протоколу та оформленні матеріалів, у подальшому направлених до судута правильно зазначив про те, що за своєю суттю такі недоліки не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_1  та не мають за собою наслідку правомірності його дій.
Застосовуючи конфіскацію предметів правопорушення суд також правильно вказав на те, що рішення Конституційного Суду України від 21.07.2021, яким норма ч. 2 ст. 471 МК України в частині конфіскації предметів правопорушення визнана неконституційною, відтерміновано на шість місяців з дня його ухвалення, а тому не може застосовуватися при розгляді даної справи.
Судом ретельно перевірено усі доводи сторони захисту та розглянуто усі заявлені клопотання. Не направлення матеріалів на додаткову перевірку не свідчить про те, що суд таке клопотання не розглядав, оскільки КУпАП чи МК України не передбачено ухвалення судом постанови про відмову у направленні адміністративного матеріалу на до оформлення.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
За вказаних обставин підстав для скасування постанови суду чи її зміни не вбачаться.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 

п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргуОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                   Л. Д. Махлай