П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/5644/20	

Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Миколаїв, 18 березня 2021 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (ВЧ НОМЕР_1 ), про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :
У грудні 2020 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ), про визнання протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні; зобов`язання нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» та індексації грошового забезпечення із розрахунку 435,36 грн. в день з 16.08.2019 року по 30.10.2020 року із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення. грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими, та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 15.01.2004 № 44.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що відповідач не провів з ним повного розрахунку при звільненні, тому повинен виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.08.2019р. по 30.10.2020р.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 2000,00 грн. (дві тисячі гривень).
В решті позову відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у сумі 75,50 грн. (сімдесят п`ять гривень 50 коп.).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ОСОБА_1 подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції під час ухвалення удового рішення, апелянт просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування скарги апелянт вказує, що виходячи зі спірних правовідносин, право на отримання грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій, індексації грошового забезпечення у позивача виникло під час судового провадження у суді вже після його звільнення, оскільки на час звільнення позивача з ним проведено розрахунок у такому розмірі, який вирахував суб`єкт владних повноважень. При цьому, на думку апелянта, задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції не врахував співрозмірність між невиплаченою сумою, яка повинна була бути виплачена на день виключення зі списків загону та сумою, яку суд стягнув як компенсацію за несвоєчасний розрахунок. Апелянт вважає, що виходячи з принципу пропорційності, належним і достатнім за його розрахунками способом захисту порушених прав позивача є стягнення на його користь 63331,07 грн., як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (39,66% від 196265,1 грн.). До того ж, як зауважує апелянт, суд першої інстанції стягуючи з відповідача на його користь витрати на правову допомогу у сумі 75,50 грн., посилаючись на пропорційність задоволених вимог, вийшов за межі своїх повноважень, надав перевагу суб`єкту владних повноважень, не врахував, що вимога про стягнення фіксованої суми в позові не заявлялась. До того ж, гонорар з адвокатом визначався у фіксованому розмірі. Понесені витрати на правову допомогу підтверджені належними доказами.
21.04.2021 (вхід. №8321/21) від відповідача у справі до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому військова частина НОМЕР_1 зазначає, що судом першої інстанції обґрунтовано враховано не співмірність заявлених позивачем до стягнення з відповідача сум, адже сума середнього заробітку – 132349,44 в два рази перевищувала суму добровільно виплаченої індексації грошового забезпечення та компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій. І тому, з огляду на очевидну не співмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 2000 грн. відповідач звертає увагу, що єдиною підставою для апеляційного оскарження та на якій ґрунтується вся апеляційна скарга  є те, що суд першої інстанції не врахував не співмірність, однак це за викладеного вище, не відповідає дійсності. Разом з цим, відповідач вважає також обґрунтованим встановленим судом першої інстанції розмір у сумі 75,50 грн. витрат на правничу допомогу, яку має відшкодувати на користь позивача відповідач. До того ж, як зауважує відповідач, позивачем було пропущено строк звернення до суду з даним позовом.
Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 у період з 29.04.2014 по 15.08.2019 проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ).
Згідно з наказом № 471-ОС від 15.08.2019 ОСОБА_1 виключено зі списків військової частини НОМЕР_1 .
Під час проходження служби позивачу не виплачувалася в повному обсязі індексація грошового забезпечення та при звільненні не виплачено компенсацію відпустки як учаснику бойових дій.
Позивач звертався до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (ВЧ НОМЕР_1 ) (справа № 400/2390/20) про визнання протиправною бездіяльності щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки; зобов`язання нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 29.04.2014 р. по 15.08.2019 р.; зобов`язання нарахувати та виплатити компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2019 роки.
Ухвалою суду від 17.11.2020 по справі № 400/2390/20 залишено позов ОСОБА_1 без розгляду в частині позовних вимог щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення. В ухвалі зазначено, що у судовому засіданні 28.10.2020 р. представник позивача просив залишити без розгляду позовні вимоги в частині індексації грошового забезпечення, оскільки відповідач самостійно виплатив індексацію в розмірі 37068,26 грн.
Ухвалою суду від 17.11.2019 по справі № 400/2390/20 відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 238 КАС України закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині нарахувати та виплатити компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2019 роки. Підставою для закриття провадження зазначено, що 12.11.2020 р. відповідач подав заяву про закриття провадження у справі у зв`язку з виплатою суми індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки. До заяви додано копії платіжних доручень про виплату індексації в розмірі 37068,26 грн. та компенсації за невикористану додаткову відпуску в розмірі 25863,37 грн. Крім того, додано витяг з наказу від 19.08.2020 р. № 435-ОС про внесення змін до наказу від 15.08.2019 р. № 471-ОС щодо виплати позивачу грошової компенсації за 70 невикористаних календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки.
Вважаючи, що відповідачем порушено строки розрахунку при його звільненні, у зв`язку із чим наявні підстави для стягнення середнього заробітку за час затримки такого розрахунку, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до приписів КЗпП України, у разі несвоєчасної виплати належних звільненому працівникові сум, таких як заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, індексація грошового забезпечення тощо, працівник має право на відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України. З огляду на зазначене та враховуючи, що позивача було звільнено 15.08.2019р., остаточний розрахунок з позивачем проведено 30.10.2020р., тобто з порушенням строків, встановлених статтею 116 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час затримки фактичного розрахунку, який в цьому випадку становить 304 робочих днів та складає 132349,44 грн. Разом з цим, з огляду на очевидну не співмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача суд першої інстанції вважав справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 2000,00 грн. При цьому, суд попередньої інстанції, що зазначена сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно із п. 12 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Як встановлено ч.ч.1-3 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Аналізом вказаного слідує, що Порядок проходження служби позивача, його звільнення, а також грошове забезпечення регулюється спеціальним законодавством.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що даними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку та відповідальності роботодавців за невчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
Аналогічної правової позиції дотримується також і Верховний Суд про що зазначається, зокрема у постанові від 26 червня 2019 року по справі № 826/15235/16.
У свою чергу, за загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми Кодексу законів про працю України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Аналогічна правова позиція була викладена у постанові Верховного Суду від 18 грудня 2018 року у справі №820/4619/16.
Відповідно до частини першої статті 47 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно приписів ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено статтею 117 КЗпП України, згідно з приписами якої в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року у справі №21-1765а15 зазначав, що аналіз статей 116-117 КЗпП України дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Також, колегія суддів звертає увагу на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 з приводу того, що під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопад 2020 року (справа № 480/3105/19), зазначав що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (постанова від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (постанови Верховного Суду від 27 квітня 2016 року (справа №6-113цс16) та від 26 червня 2019 року (справа №761/9584/15-ц).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц): розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
На справедливе застосування принципу співмірності та зменшення за таких обставин розміру відшкодування працівникові заробітку за час затримки розрахунку звертав увагу і Верховний Суд України у постановах від 5 жовтня 2015 року (справа №463/265/131) та від 27 квітня 2016 року (справа № 6-113цс16).
При цьому, колегія суддів надаючи оцінку спірним правовідносинам звертає увагу на те, що вимоги позивача стосуються застосування приписів ст. 117 КЗпП України за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 16.08.2019р. по 30.10.2020р. за невиплату:
-          компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»
-          індексації грошового забезпечення.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду за захистом, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Згідно із ч. 1 ст. 118 КАС України, процесуальні строки це встановлені законом або судом строки, у межах яких вчиняються процесуальні дії. Процесуальні строки встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені встановлюються судом.
Процесуальні строки визначаються днями, місяцями і роками, а також можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати.
Як встановлено ч.1, ч.2 ст. 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Приписами ч. 3 ст. 122 КАС України передбачено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Наслідки пропущення строків звернення до адміністративного суду передбачені ст. 123 КАС України, відповідно до частини третьої якої, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні визначена статтею 117 КЗпП України, відповідно до частини першої якої в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Строк звернення до адміністративного суду встановлений статтею 122 КАС України, відповідно до частин першої - третьої якої позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Про необхідність застосування місячного строку позовної давності для звернення особи до суду із заявою про вирішення спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні із публічної служби, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнена особа дізналася або повинна була дізнатися про те, що роботодавець, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, вказано у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року в справі № 240/532/20.
За вимогами частини п`ятої статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, з приводу середнього заробітку за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення, судова колегія звертає увагу, що позивачу індексацію грошового забезпечення у сумі 37068,26 грн. було виплачено 24.06.2020р., що підтверджується платіжним дорученням №1854. Сторонами зазначена обставина не заперечується.
Тобто, в частині виплати індексації грошового забезпечення остаточний розрахунок відповідачем проведено з ОСОБА_1 саме 24.06.2020р. Та саме у цей період, після отримання вказаної суми позивач дізнався про порушення своїх прав у цій частині. 
Однак, з позовом до суду про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в частині несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення, позивач звернувся лише 27.11.2020р., тобто з пропуском встановленого ст. 122 КАС України строку.
Згідно з частиною третьою статті 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Пунктом 8 частини 1 статті 240 КАС України передбачено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
За вказаного, колегія суддів вважає, що позов в частині стягнення середнього заробітку за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення позивача за спірний період необхідно залишити без розгляду, з огляду на встановлення пропуску ним строку звернення з такими вимогами до суду.
Між тим, ухвалюючи судове рішення у справі, суд першої інстанції не звернув на вказані правові позиції та приписи чинного законодавства, що призвело до прийняття необґрунтованих висновків у вказаній частині позовних вимог.
З приводу стягнення середнього заробітку за несвоєчасну виплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, колегія суддів враховує, що остаточний розрахунок у цій частині з позивачем проведено було 29.10.2020р., що підтверджується платіжним дорученням № 3449 на суму 25863,37 грн.
З огляду на те, що такий розрахунок з позивачем проведено несвоєчасно, судова колегія вважає у цій частині вимоги можливим застосування приписів ст. 117 КЗпП України.
Визначаючи суму, яка підлягає стягненню з відповідача, апеляційний суд вважає, що є вірним встановлена судом першої інстанції необхідність застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні. Однак, при цьому, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції не здійснив відповідних розрахунків, та визначив суму до стягнення користь позивача у розмірі (2000,00 грн.), який жодним чином не обґрунтовано.
З огляду на вказане, судова колегія вважає доцільним у даному випадку провести відповідний розрахунок для визначення належного розміру сум, які підлягають виплаті на користь позивача як відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.
Апеляційний суд зазначає, що п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 №100 (далі - Порядок №100) передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до абз 1-2 п. 7 Порядку № 260 за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується. Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Згідно розрахунків апеляційного суду, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача складає 191835 грн. (435,35 грн. середньоденної заробітної плати х 441 календарних днів за період з 16.08.2019 по 30.10.2020).
Крім того, судом першої інстанції помилково не було застосовано принцип співмірності, з урахуванням розміру недоплаченої суми, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставин, за яких було встановлено наявність заборгованості, а також дій відповідача щодо її виплати, що узгоджується і з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 30.10.2019 у справі № 806/2473/18, від 24.07.2019 у справі № 805/3167/18-а, а також у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 03.04.2019 у справі № 662/1626/17, від 17.01.2019 у справі №2-1579/11.
Істотність частки компенсації за невикористану відпустку в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 25   863,37грн./ 191835грн. (сума індексації грошового забезпечення/середній заробіток за весь час затримки розрахунку)*100% = 13%.
Сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 435,35 грн. (середньоденне грошове забезпечення) х 13% х 441 (кількість днів затримки розрахунку) = 24958,62 грн.
Також, суд враховує, що стягуючи з відповідача на користь позивача вже після його звільнення зі служби суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.
Аналогічна правова позиція зазначена в п. 39-41 постанови Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
На підставі вищезазначеного, враховуючи правові позиції Верховного Суду щодо істотної частки невиплаченої суми при звільненні в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку, колегія суддів частково погоджується з доводами апелянта та вважає, що сума, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за час затримки розрахунку при звільненні в частині несвоєчасної виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку – 24958,62 грн. (середній заробіток за весь час затримки належних виплат при звільненні за період з 16.08.2019р. по 30.10.2020р. року) з вирахуванням належних до сплати податків і зборів.
З огляду на встановлені обставини справи, колегія суддів вважає доводи апелянта частково обґрунтованими, а судове рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню, оскільки воно прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, не відповідає вимогам, встановленим ст. 242 КАС України.
До того ж, ухвалюючи судове рішення у цій справі, суд першої інстанції зазначив, що оскільки позов в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні задоволено частково на суму 2000,00 грн. що складає 1,5% від суми заявлених вимог, що становить 132349,44 грн., то витрати на правничу допомогу у сумі 75,50 грн., що становить 1,51% від понесених позивачем, належить стягнути з відповідача.
Однак, колегія суддів із таким висновком суду першої інстанції також не погоджується та вирішуючи питання з приводу витрат на правову допомогу, враховує, що положеннями ст. 59 Конституції України, передбачено право кожного на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.
В силу вимог ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
За змістом ч. 3 ст. 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.
Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
З аналізу положень ст. 134 КАС України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.
Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у ч. 5 ст. 134 КАС України. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 5 статті 134 КАС України).
Між тим, розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).
Адвокатська діяльність, у відповідності до вимог ст.26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» №5076-VI від 05 липня 2012 року (надалі - Закон України №5076-VI), здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Договір про надання правової допомоги це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України № 5076-VI).
Відповідно до ст. 30 Закону України № 5076-VI, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Тобто, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Без сумніву, суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.
При цьому, для відшкодування за рахунок відповідача усієї погодженої сторонами суми гонорару, на переконання колегії суддів, має бути встановлено, що позов позивача підлягає задоволенню, а також має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст. 30 Закону № 5076-VI.
Виходячи з наведеного, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.
Водночас, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Ті ж самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції.
Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір   обґрунтованим.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Аналізом змісту рішень Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Баришевський проти України» від 26.02.2015, заява № 71660/11 (п.95), «Гімайдуліна та інші проти України від 10.12.2009 року ( п.п.34-36) , «Двойних проти України» від 12.10.2006 року, заява 72277/01 (п.80), «Меріт проти України» від 30.03.2004 року (п.88), Суд слідує, що заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.
Як передбачено ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що розмір витрат на оплату послуг адвоката обмежений їх співмірністю із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
В апеляційній скарзі апелянт вказує, що ним було понесено під час розгляду даної справи судом першої інстанції витрати на правничу допомогу у сумі 5000 грн., які суд мав стягнути на його користь з відповідача. 
Колегією суддів встановлено, що згідно матеріалів справи, 30.05.2020р. ОСОБА_1 укладено з адвокатом Дмитренко В.В. договір № 9/2020 про надання правничої (правової) допомоги (а.с.18).
20.11.2020р. сторонами договору №9/2020 від 30.05.2020р. підписано акт приймання-передачі наданих послуг №2 до указаного договору, відповідно до якого адвокат надав, а клієнт прийняв правничу допомогу у адміністративній справі в наступному обсязі:
- консультація та попереднє опрацювання матеріалів – 1500 грн.
- підготовка процесуальних документів по справі – 3000грн. Всього – 5000 грн.(а.с.19).
Також, у підтвердження обґрунтованості вказаної суми надано тарифи надання послуг адвокатом Дмитренко В.В. (а.с.20).
Згідно прибуткового касового ордера №20-11-2020 від 20.11.2020р., адвокатом Дмитренко В.В. від ОСОБА_1 на підставі договору №9/2020, акту №2 від 20.11.2020р., прийнято оплату у сумі 5000,00 грн. (а.с.21).
Однак, суд зазначає, що наявні у матеріалах справи договір про надання правової допомоги, додаткова угода, акт надання послуг та платіжне доручення про сплату не є безумовною підставою для відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у зазначеному розмірі з іншої сторони, адже цей розмір має бути доведений, документально обґрунтований та відповідати критерію розумної необхідності таких витрат.
Враховуючи характер виконаної адвокатом роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи, її складності та складності виконаної адвокатом роботи, суд дійшов висновку про необхідність зменшення розміру витрат на надання правничої допомоги та стягнути з відповідача на користь позивача 3500,00 гривень на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Апеляційний суд також бере до уваги норму ст. 134 КАС України та правовий висновок Верховного Суду з приводу того, для вирішення питання про відшкодування витрат на правничу допомогу від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація сторін, на користь якої прийняте рішення понесених збитків, але і у певному сенсі має спонукати суб`єкта владних повноважень утримуватися від подачі безпідставних заяв, скарг та своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин (постанова Верховного Суду від 02.10.2019 року, справа №815/1479/18, додаткова постанова Верховного Суду від 05.09.2019 року, справа № 826/841/17).
Отже, враховуючи надані до суду докази, суд апеляційної інстанції вважає, що стягненню з ІНФОРМАЦІЯ_1 (ВЧ НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань витрат за надання правничої допомоги адвокатом, понесених позивачем під час розгляду даної справи, підлягає сума у розмірі 2000 грн.
Інші доводи апеляційної скарги та доводи сторін є несуттєвими для вирішення даної справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на усе вищевикладене у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 139, 241-243, 238, 240, 308, 311, 315-317, 319, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі №400/5644/20 – скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (в частині несвоєчасної виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку) у розмірі 24958,62 грн. (двадцять чотири тисячі дев`ятсот п`ятдесят вісім гривень 62 коп.).
Позовні вимоги ОСОБА_1 в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні в частині невиплати індексації грошового забезпечення за період з 16.08.2019р. по 30.10.2020р. – залишити без розгляду.
В решті позову відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) витрати на правову допомогу у сумі 2 000,00 грн. (дві тисячі гривень).
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.