справа № 756/8164/19                    
головуючий у суді І інстанції Майбоженко А.М.
провадження № 22-ц/824/6031/2021
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
13  вересня 2021 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Мостової Г.І.,
суддів: Сержанюка А.С., Гаращенка Д.Р., 
за участю секретаря судового засідання: Сердюк К.О.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що приєднався до апеляційної скарги ОСОБА_1 , на рішення Оболонського районного суду міста Києва від                                 23 червня 2020 року
у справі за позовом ОСОБА_2 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої ОСОБА_3 , ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, -
в с т а н о в и в :
У червні 2019 року ОСОБА_2 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої ОСОБА_3 , ОСОБА_1 звернулись до Оболонського районного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_4 , у якому просили визнати останнього таким, що втратив право користування квартирою АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги мотивовані тим, що у 1979 році позивач ОСОБА_1   отримав ордер на право проживання у трикімнатній квартирі                            АДРЕСА_1 , житловою площею 41,08 кв.м. 
У цій квартирі були зареєстровані п`ять осіб: позивач ОСОБА_1 і його дружина ОСОБА_5 (померла ІНФОРМАЦІЯ_1 ), а також їх сини: позивач ОСОБА_2 , відповідач ОСОБА_4 , а також ОСОБА_6 .
На сьогодні у квартирі проживають і зареєстровані позивачі ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , неповнолітня донька останнього ОСОБА_3 , без реєстрації проживає дружина позивача ОСОБА_2  - ОСОБА_7 .
ОСОБА_6 за спільною домовленістю з позивачами знявся з реєстрації у спірній квартирі.
Відповідач ОСОБА_4 добровільно залишив спірну квартиру у 2000 році, має ключі від квартири, вселятися бажання не висловлював, за матір`ю не доглядав, не допомагав її ховати, за батьком не доглядає, не відвідує його тривалий час, житлово-комунальні послуги не сплачує, квартирою не цікавиться, участі в її утриманні не приймає, жодних домовленостей з цього приводу не пропонував, не проживає у квартирі без поважних причин понад 6 місяців. Все, що стосується утримання квартири здійснює позивач ОСОБА_2   з дружиною.  Відповідач ОСОБА_4 не проживає у спірній квартирі 19 років, тому термін його не проживання не є тимчасовим, він має інше місце постійного проживання, не намагався вселитися до спірної квартири навіть для того, щоб допомагати за тяжкохворою матір`ю, та за батьком, який тяжко хворіє тепер. Позивачі вважають причину його тривалого не проживання у квартирі неповажною, оскільки він свідомо змінив місце постійного проживання і добровільно залишив квартиру, а тому  просять суд визнати його таким, що втратив право користування спірною кватирою.
 
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 23 червня 2020 року у задоволенні позову  відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вважав, що позивачами не доведено відсутність поважних причин для не проживання відповідача у спірній квартирі тривалий час з огляду на таке.
Питання про визнання відповідача таким, що втратив право користування житловим приміщенням, враховуючи час, протягом якого відповідач здебільшого проживав за іншою адресою,  не піднімалось. У  2015 році відповідачу були надані ключі від вхідних дверей, а необхідність судового процесу виникла, зі слів позивача ОСОБА_2 , після погіршення взаємовідносин між ними після смерті матері, недосягнення згоди з приводу можливої приватизації квартири. Також, останнім підтверджено суду те, що і він, і батько - інший позивач ОСОБА_1 визнавали право відповідача на проживання в квартирі до моменту подачі позову до суду. 
Судом першої інстанції встановлено, що при виїзді ОСОБА_4 до іншої квартири для проживання зі своєю сім`єю задля поліпшення умов проживання своїх батьків та братів, між ним та ними була домовленість, про яку зазначено у судовому засіданні.
Ці обставини вказують на поважність причин для не проживання відповідача у спірній квартирі і жодним чином позивачами не спростовані, незважаючи на те, що тягар доказування зворотнього законодавцем покладено саме на них.
Крім того, суд першої інстанції зауважує те, що ордер на спірну квартиру був виданий наймачу ОСОБА_1 у 1979 році, в тому числі і на відповідача, якому на той момент виповнилось 4 роки. З того часу він постійно проживав з батьками за цією адресою, сприймав цю квартиру своєю. Іншого житла, окрім спірної квартири та квартири, де проживає з дозволу її власника - своєї тещі, відповідач не має.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Оболонського районного суду міста Києва від 23 червня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення суду є незаконним та необґрунтованим. Судом першої інстанції не повно та неправильно встановлені обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильного їх дослідження та оцінки, неправильно визначено відповідно до встановлених обставин правовідносини, внаслідок чого
- порушені норми матеріального права - статті 71, 72 ЖК України;
- неправильно застосовано частину 4 статті 9 ЖК України;
- не застосовано частину 5 cтатті 9 ЖК України;
- неправильно (безпідставно) застосовано рішення ЄСПЛ «Кривітська та Кривітський проти України» № 30856/03 від 02 грудня 2010 року;
- неправильно застосовано постанову Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16-ц;
- неправильно застосовано постанову Верховного Суду від 22 листопада 2018 року у справі № 760/13113/14-ц;
- порушено норми цивільного процесуального права - стаття 89, пункти 3, 4.4 статті 265 ЦПК України,
- порушено статтю 6 та статтю 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
У зв`язку з процесуальним порушенням, судом першої інстанції не встановлено обставини щодо правовідносин сторін. Під час ухвалення рішення про відмову в задоволенні позову у визнанні особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, суд першої інстанції керувався не доказами, визнавши їх всі недопустимими, а припущеннями, внаслідок чого не було забезпечено повагу до приватного життя позивачів - порушено статтю 8 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, що знаходить своє підтвердження у висновках рішення Європейського суду з прав людини справа «Якушев проти України» (заява № 15978/09) - кожна особа має право на повагу до її особистого і сімейного життя та житла.
А також, порушено частину 1 статті 4 ЦПК України, оскільки суд  першої інстанції не встановив, чи порушені права позивачів і чи підлягають вони судовому захисту. Застосування судом норм статті 9 ЖК України є безпідставним і помилковим - позивач не заявляв позовні вимоги про виселення і не обмежував відповідача у користуванні житлом.
Оскаржуване рішення суду є цілком переписаним з постанови Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16-ц без врахування обставин цієї справи, які абсолютно відрізняються від взятого зразка.
Викладаючи обставини цієї справи, суд першої інстанції  їх під обставини справи № 490/12384/16-ц, для цього залишив поза увагою пояснення позивачів в якості свідків, відповідача, свідків позивача.
Суд першої інстанції безпідставно визнав пояснення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 зі сторони позивача неналежними і недостовірними доказами через їх не проживання в квартирі та вважав, що їх пояснення не відносяться до предмету спору. Самі пояснення свідків в оскаржуваному  рішенні відсутні.
Суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними - докази оплати ОСОБА_13 житлово-комунальних послуг спірної квартири, докази про встановлення дверей та проведення позивачем ремонтних робіт, надання допомоги батькові та поховання матері, вважаючи, що вони не стосуються предмету спору.
Рішення суду першої інстанції не містить мотивувальної частини стосовно оцінки доказів - пояснень позивачів в якості свідків та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в частині, тривалого не проживання відповідача у спірній квартирі без поважних причин, відсутності будь-яких домовленостей між сторонами з приводу користування житлом, фактів вимагання відповідачем ОСОБА_4 у позивачів грошей за свою частку в квартирі, та побиття свідком братом ОСОБА_14 батька, чим порушено норми процесуального права - пункт  1 статті 265 ЦПК України щодо вимог до змісту рішення суду.
Суд першої інстанції безпідставно спростував пояснення позивачів, що надані в якості свідків та інших свідків поясненнями відповідача (даними не в якості свідка). Відповідно до частини 2 статті 76 ЦПК України пояснення сторони у справі не є доказом і не може спростовувати докази у справі, якими є свідчення свідків.
Суд першої інстанції не виклав в рішенні пояснення свідка ОСОБА_6 , брата сторін, і не дав їм оцінку, хоча посилається на них, як на підтвердження позиції відповідача. Проте ОСОБА_6 в якості свідка пояснив суду, що відповідача бажають позбавити спадку. Він (свідок) постійно проживав у квартирі і виїхав сам, отримавши гроші на житло від позивачів. Не пам`ятає, чи давав йому гроші відповідач на оплату ЖКП. Коли приходив відповідач точно не пам`ятає. Після його (свідка) виселення у 2019 році звільнилась його кімната в квартирі. Зазначив, що відповідач в квартирі не проживає, тому що «проживати відносно немає де». Вважає, що квартира підлягає поділу між братами.
За таких обставин суд першої інстанції визнав недостовірними пояснення свідків щодо не проживання відповідача, при чому сам відповідач та його свідок ОСОБА_6 підтвердили факт не проживання. В цій частині рішення є суперечливим та необґрунтованим.
Суд першої інстанції визнав неналежними та недостовірними пояснення свідків, надані письмові докази та послався на не доведення позивачами позову, при цьому відповідач не оспорював той факт, що не робив ремонти і не дбав про житло 19 років, а його пояснення з приводу передачі грошей ОСОБА_6 брату, останній підтвердити не зміг. В цій частині рішення суду є суперечливим та необґрунтованим.
Оскаржуване рішення суду першої інстанції не містить повний виклад обставин, якими заперечував відповідач, його пояснення зберігаються у технічних записах журналів судових засідань та письмовому відзиві
Суд першої інстанції не дав жодної оцінки поясненням, які надала в судовому засіданні представник відповідача адвокат Боряк Г.М., підтвердивши відзив, при цьому жодних деталей місць проживання, причин не зазначила, наполягала, що відповідач проживає у квартирі.
 
Крім цього, представник  ОСОБА_2 - адвокат                Богдан О.О. подала заяву про приєднання до апеляційної скарги ОСОБА_1 , у якій просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, скасувати рішення Оболонського районного суду міста Києва від 23 червня 2020 року, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, визнати ОСОБА_4 особою, яка втратила право користування квартирою АДРЕСА_1 .
Заява про приєднання обґрунтована тим, що відповідач ОСОБА_4 має постійне місце проживання у квартирі АДРЕСА_2 , його речей у спірній квартирі немає, житлом він не користується, не відноситься до нього як до свого постійного місця проживання, має інше житло у власності. 
На підтвердження цього факту позивачі та свідки з обох сторін пояснили, що відповідач з шкільного віку постійно проживав у діда з бабою у АДРЕСА_3 , і за домовленістю з батьками отримав будинок і 0,43 га у спадок у 1997 році, оскільки там жив. Там познайомився з дружиною і після весілля у 2000 році, яке в Києві влаштували батьки, поїхав проживати до дружини. Наявність власного житла та земельної ділянки у відповідача суд залишив поза увагою. Суд першої інстанції навіть не встановив періоду проживання в спірній квартирі. Наявність постійного місця проживання, його площа, наявність сім`ї та дітей в іншому місці проживання, також суд першої інстанції залишив поза увагою. Хоча факти наявності будинку у власності та вибору місця проживання у тещі, відповідач визнав сам.  Висновки суду першої інстанції щодо оцінки обрання відповідачем місця проживання є суперечливими, оскільки після пояснень позивачів, зокрема батька відповідача про те, що відповідачу з дружиною після весілля батьки запропонували кімнату 18,00 кв.м у спірній квартирі, а він відмовився - суд першої інстанції сам оцінив такий жест, як бажання кращих умов для батьків, хоча відповідач про це ніколи суду не заявляв і говорив лише про свої інтереси та бажання дружини. Таким чином, суд першої інстанції обставини і пояснення оцінив на користь обраної позиції відповідача.
Доказів      наявності будь-якої домовленості з приводу користування спірним житлом протягом 19 років, їх умов, відповідачем суду першої інстанції  не надано.
Посилаючись на наявність нібито домовленості сторін, суд першої інстанції не з`ясував, в чому вона саме полягала як для позивачів так і для відповідача, коли (хоча б рік) була досягнута, за яких обставин і що головне - за яких умов і що з цієї домовленості отримали позивачі. За таких обставин, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність домовленості. А тим більше, що і відповідач підтвердив, що батьки пропонували йому з дружиною кімнату, то взагалі не зрозуміло звідки суд першої інстанції дійшов  висновку про наявність домовленості.
Суд першої інстанції помилково вважав, що відповідач не повинен доводити свої заперечення проти позову, а тому не дав оцінку відсутності з боку відповідача будь-яких доказів на їх підтвердження.
Припущенням (сформованим саме судом) є висновок суду першої інстанції, зокрема, щодо поліпшення умов проживання батьків та братів відповідача 19 років назад внаслідок виїзду відповідача, оскільки площа житла відповідача не досліджувалась судом першої інстанції. Навпаки, відповідач ОСОБА_4 пояснив, що він обрав місцем проживання квартиру дружини, оскільки там жили тільки її батьки і їм так було зручно, а від пропозиції батьків проживати у них вони відмовились.
 
Відповідач подав  відзив на апеляційну скаргу, де заперечив проти змісту та вимог апеляційної скарги. А також, відповідачем було надано до апеляційного суду письмові пояснення від 02 вересня 2021 року.
 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що приєднався до апеляційної скарги ОСОБА_1 ,  підлягає  задоволенню з огляду на таке.
 
Згідно із частиною 4 статті 9 ЖК Української РСР ніхто не може бути обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.
Стаття 71 ЖК Української РСР встановлює загальні правила збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами. За змістом цієї статті при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців. Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк за заявою відсутнього може бути продовжено наймодавцем, а в разі спору - судом.
Вичерпного переліку таких поважних причин житлове законодавство не встановлює, у зв`язку з чим указане питання вирішується судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням фактичних обставин справи та правил статті 89 ЦПК України щодо оцінки доказів.
Отже, збереження жилого приміщення за тимчасово відсутнім наймачем або членом його сім`ї є одним із способів захисту житлових прав фізичних осіб.
Відповідно до статті 72 ЖК Української РСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
Аналіз статей 71, 72 ЖК Української РСР дає підстави для висновку, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщеннями за двох умов: не проживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність поважних причин.
Саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин. 
Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. При тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатись намір ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності.
Аналогічні роз`яснення містяться у пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 12 квітня 1985 року «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України», відповідно до якого у справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (стаття 71 ЖК Української РСР), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. У разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк.
Такого правового висновку щодо застосування положень статей 71, 72 ЖК Української РСР дійшов і Верховний Суду у постанові від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16-ц та у постанові від 22 листопада 2018 року у справі № 760/13113/14-ц.
Отже, саме причини та строк не проживання відповідача у спірному житловому приміщенні є предметом доказування у справі про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням. Обов`язок доказування даних обставин покладається на сторону позивача.
 
Судом встановлено та не заперечується сторонами у справі, що 21 травня 1979 року позивачу ОСОБА_1 і членам його сім`ї: дружині - ОСОБА_5 , синам ОСОБА_15 і ОСОБА_16 видано ордер на зайняття трьох кімнатної квартири АДРЕСА_4 на АДРЕСА_5 , площею 41,08 кв.м., що підтверджується даними ордера Міністерства оборони СРСР № 775 від 21 травня 1979 року.
Даними технічного паспорта, виготовленого 23 листопада 2018 року підтверджується, що спірна квартира складається з трьох кімнат, загальною площею 69, 3 кв.м., житловою площею 40,7 кв.м.
На момент розгляду справи у квартирі зареєстровані позивачі: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , донька останнього ОСОБА_3 і відповідач ОСОБА_4 .
Також в квартирі без реєстрації проживає дружина позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_17 .
Відповідачем  ОСОБА_4 укладено  шлюб  у                     червні 2000 року.
Мати позивача ОСОБА_2 та відповідача у справі, ОСОБА_5 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ОСОБА_6 знявся з реєстрації зі спірної квартири                         04 березня 2019 року.
 
Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з позовом  19 червня        2019 року, позивачі які є такими ж наймачами спірної квартири, як і відповідач,  вказували, що відповідач ОСОБА_4 після одруження у                    2000 році добровільно виїхав зі спірної квартири, переїхав проживати у квартиру за адресою: АДРЕСА_6 , що належить матері його дружини та не проживає у спірній квартирі 19 років (а.с. 2,3, 85, 86 т. 1), має ключі від квартири, вселятися бажання не висловлював, за матір`ю не доглядав, не допомагав її ховати, за батьком не доглядає, не відвідує його тривалий час, житлово-комунальні послуги не сплачує, квартирою не цікавиться, участі в її утриманні не приймає, жодних домовленостей з цього приводу не пропонував, не проживає у квартирі без поважних причин понад                 6 місяців. Все, що стосується утримання квартири здійснює позивач ОСОБА_2   з дружиною.  Відповідач ОСОБА_4 не проживає у спірній квартирі 19 років, тому термін його не проживання не є тимчасовим, він має інше місце постійного проживання, не намагався вселитися до спірної квартири навіть для того, щоб допомагати за тяжкохворою матір`ю, та за батьком, який тяжко хворіє тепер. Позивачі вважають причину його тривалого не проживання в квартирі неповажною, оскільки він свідомо змінив місце постійного проживання і добровільно залишив квартиру, а тому  просять суд визнати його таким, що втратив право користування спірною кватирою.
Відповідно до положень статті 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України)
Відповідно до статті 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
 
Дослідивши матеріали справи та покази свідків, шляхом відтворення технічного запису судових засідань, судом апеляційної інстанції встановлено таке.
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні                   26 листопада 2019 року у якості свідка позивач ОСОБА_1 пояснив, що відповідач не живе у спірній квартирі з моменту його весілля;                          19 років відповідач  жив окремо;  він дав відповідачу ключі та сказав йому, щоб заходив провідував батька в любий час, кімната для нього є, тому приходь в любий час; комунальні платежі відповідач не сплачував, ремонти спірної квартири не робив; речей відповідача у квартирі немає; пропозицій від відповідача з приводу користування жилим приміщенням не надходило; конфлікти між братами ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не пов`язані з приватизацією, відсутні; в тій кімнаті, де має право проживати відповідач ніхто не живе; перша розмова щодо приватизації відбулася 5 років назад, коли син відмовився виписуватися та не надав згоду на приватизацію,  один раз відповідач приїхав і вимагав гроші, оскільки старшому брату, ОСОБА_20 , дали, тому давайте і мені, а також вимагав золоті вироби  померлої матері. 
Допитаний за  клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 26 листопада 2019 року у якості свідка позивач ОСОБА_2 пояснив, що відповідач не проживає у спірній квартирі з 2000 року, після того, як відповідач одружився йому батьками було запропоновано залишитися у великій кімнаті спірної квартири, але відповідач відмовився, причини відмови йому не відомі; комунальні платежі відповідач не сплачував, ремонти спірної квартири не робив; речей відповідача у квартирі немає; відповідач має ключ від квартири з 2015 року, батьки чекали на відповідача, не забороняли, не чинили перешкоди, зустрічали та накривали на стіл; у спірній квартирі відповідач останній раз був на початку жовтня 2018 року,  коли він приїхав і вимагав гроші та золоті вироби  померлої матері; відповідач відмовився від приватизації спірної квартири, оскільки там була прописана дитина позивача ОСОБА_21 . 
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 26 листопада 2019 року у якості свідка ОСОБА_8 пояснив, що постійно з                   2000 року відвідував позивача ОСОБА_1 , свого дядька, а на час навчання проживав за вказаною адресою, в подальшому часто залишався ночувати в тому числі і на вихідні у спірній квартирі,  протягом останніх                              5 років регулярно 3-4 рази на місяць, а то і частіше на прохання дядька відвідував його  за адресою спірної квартири, кожен день має телефону розмову з ним, за весь цей час свідок не разу не бачив відповідача у спірній квартирі, зі слів ОСОБА_22 йому відомо, що відповідач від нього відмовився; відповідач не проживає у спірній квартирі з літа 2000 року, після того як одружився; відповідач особисто повідомив йому, коли приїхав до нього в гості  після весілля на медовий місяць,  що батьки  пропонували йому після одруження залишитися у спірній квартирі, але останній відмовився, оскільки подружжя вже живе на Оболоні в іншій хаті; як відповідач передавав гроші на комунальні витрати на утримання квартири не бачив; речей відповідача не бачив; у спірній квартирі свідок бачив відповідача на початку жовтня                            2018 року, коли він приїхав і вимагав у позивача ОСОБА_1 гроші та золоті вироби  померлої дружини та зчинив сварку з цього приводу, свідком якої він був особисто; про домовленості в родині ОСОБА_22 не відомо; хату дід з бабою відписали відповідачу за те, що він їх доглядав, про що йому відповідач повідомив йому особисто.
 
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 26 листопада 2019 року у якості свідка ОСОБА_9 пояснив, що декілька разів на місяць приїздив до позивача ОСОБА_22 , який є його дядьком, а відповідач є його двоюрідним братом та кумом, з 1999-2000 року відповідач проживав за адресою: АДРЕСА_7 , у квартирі 101 після одруження, поруч зі свідком, який проживає за цією ж адресою у квартирі 103 , з 2016 року по сьогоднішній день та працював у свідка;  бачив відповідача кожен день; знає, що відповідач про батька та матір не піклувався та навідувався до них 3 рази в рік; відповідач особисто повідомив йому про те, що згоду на приватизацію не надасть, оскільки там була прописана донька позивача (технічний запис судового засідання 26 листопада 2019 року).    
Допитана за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні                    05 грудня 2019 року у якості свідка ОСОБА_23 , сусідка позивачів по будинку та подруга сім`ї та померлої ОСОБА_5 ,  пояснила, що у спірній квартирі з 1979 року  проживали батько, мати  та три сини, потім у 2000 році відповідач ОСОБА_24 женився, забрав свої речі та поїхав до тещі, зі слів померлої ОСОБА_5 відповідач не проживає у спірній квартирі з 2000 року, останній рік спілкується лише по телефону та в спірній квартирі не буває; не бачила, що відповідач відвідував спірну квартиру.    
Допитана за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні    05 грудня 2019 року у якості свідка ОСОБА_10 , сусідка позивачів по будинку,  пояснила, що  у спірній квартирі постійно проживають ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , його дружина та донька, до смерті матері свідок  постійно кожен день спілкувалася з ОСОБА_5 , з її слів стало відомо, що відповідач виїхав у 2000 році та не приїздив до спірної квартири та батьків.
Допитана за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні                   05 грудня 2019 року у якості свідка ОСОБА_11 подруга родини позивача ОСОБА_6 , пояснила, що знайома та дружить з сім`єю позивача ОСОБА_2 15 років, регулярно відвідує цю сім`ю, залишалася у них в гостях на півдня, на вихідні, але не разу не зустрічала ОСОБА_4 у спірній квартирі, стверджує, що у спірній квартирі проживають лише ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , його дружина та донька, конкретний приклад конфлікту навести не може, щодо причини не проживання відповідача у спірній квартирі пояснила, що відповідач не проживає у спірній квартирі, оскільки проживає у своє жінки; бачила, що ОСОБА_1 навідують його родичі, племінники, діти його сестри (технічний запис судового засідання 05 грудня 2019 року).  
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_27 , брат жінки позивача,  ОСОБА_5 , дядько позивача ОСОБА_2 , пояснив, що спілкується з відповідачем особисто раз в рік, має спілкування телефоном, особливої домовленості батьків з відповідачем щодо спірної квартири не було, зі слів відповідача  свідку відомо, що позивач ОСОБА_2 вчиняв сварки та не давав дозволу на вселення, відповідач не вселяється до спірної квартири, щоб не було сварки з позивачем ОСОБА_2 , у спірній квартирі свідок був останній раз у 1995 році, у відповідача є ключі від квартири, позивач ОСОБА_2 був відсутній у квартирі періодично протягом двох тижнів, чому в цей період відповідач не вселявся до спірної квартири, свідку не відомо, відповідачу безпосередні перешкоди не чинилися, відповідач не вселяється, бо не хоче сварки з позивачем ОСОБА_2 . 
 
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_28 , однокласник ОСОБА_6 , пояснив, що йому стало відомо зі слів ОСОБА_6 , що відповідач постійно відвідував спірну квартиру поки там проживав ОСОБА_6 до 2018 року.
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_6 , пояснив, що  після смерті матері ІНФОРМАЦІЯ_1 брати ОСОБА_29   не досягли згоди щодо порядку користування спірною квартирою, позивач ОСОБА_2 вирішив заволодіти спірною квартирою, відповідач не проживає у спірній квартирі, бо немає де проживати, дату з якої відповідач  не проживає свідок назвати не може; при свідку дружина позивача ОСОБА_2 заборонила  відповідачу заходити у спірну квартиру без них, бо він ніхто; якщо заходить відповідач, то можливий виклик поліції;  останній раз рік назад, до 04 березня 2019 року свідок виписався,  брати ОСОБА_29 втрьох намагалися мирно вирішити питання щодо користування спірною квартирою, хто залишається у квартирі,  свідок запропонував відповідачу і позивачу ОСОБА_2 , що оскільки батько інвалід, мати померла, а свідок та позивач більше приймали участь та проживали  з батьками, то їм більша доля квартири, а відповідачу менше, та вони, брати ОСОБА_29 , домовилися про це; але позивач ОСОБА_2 захотів всю квартиру, бо подав до суду; причиною скандалів є те, що позивач ОСОБА_2 вважає, що вся квартира належить йому; конфлікт між братами ОСОБА_18 та ОСОБА_19 триває 8 років після придбання будинку в селі на ім`я позивача ОСОБА_2 ; відповідач  навідував батька, привозив продукти; про участь відповідача в утриманні квартири свідку не відомо; від проживання у спірній квартирі після виписки свідка відповідач не проживає, бо йому не надають площу для проживання, у кімнаті, що звільнилася проживає донька позивача; відповідач  з 1993 року про 2000 рік у спірній квартирі не проживав; у 18 років  (1993 рік) відповідач виїхав в село, для догляду за господарством, дід і баба мали 65-70 років, пенсіонери; потім відповідач повернувся до спірної квартири, прожив рік і у 2000 році, одружився і знову виїхав, бо у дружини були умови для проживання, а у спірній квартирі жили батьки та два неодружених брати, двоюрідний брат, який проживав два роки на час навчання; відповідачу не пропонували після одруження залишитися проживати у спірній квартирі; відповідач не вчиняв дії, щоб залишитися у спірній квартирі; ключі від квартири у відповідача є два роки; відповідач права не відстоював, не вселявся; свідок знявся з реєстрації, бо отримав компенсацію за частину своєї квартиру від ОСОБА_2 . 
 
Підсумовуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що у                        2000 році відповідач ОСОБА_4 одружився та після одруження добровільно виїхав зі спірної квартири, переїхав проживати у квартиру за адресою: АДРЕСА_6 , що належить матері його дружини, що підтверджується: 
 показами, допитаного за клопотанням представника позивачів, свідка ОСОБА_1 ,: «відповідач не живе у спірній квартирі з моменту його весілля; 19 років відповідач  жив окремо, без нас»;  
показами свідка  ОСОБА_2 : «відповідач не проживає у спірній квартирі з 2000 року, після того, як одружився», 
показами, допитаного за клопотанням представника позивачів, свідка                  ОСОБА_8 : «відповідач не проживає у спірній квартирі з літа 2000 року, після того як одружився»,
показами, допитаного за клопотанням представника позивачів, свідка                   ОСОБА_9 : «з 1999-2000 року відповідач проживав за адресою: АДРЕСА_6 після одруження».
 
Встановлені апеляційним судом обставини також підтверджують показами, допитаного за клопотанням представника відповідача, свідка ОСОБА_6 : «відповідач  з 1993 року про 2000 рік у спірній квартирі не проживав; у 18 років  (1993 рік) відповідач виїхав в село, для догляду за господарством, дід і баба мали 65-70 років, пенсіонери; потім відповідач повернувся до спірної квартири, прожив рік і у 2000 році, одружився і знову виїхав, бо у дружини були умови для проживання, а у спірній квартирі жили батьки та два неодружених брати,  двоюрідний брат, який проживав два роки на час навчання»).
Покази свідків ОСОБА_23 ,  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з приводу вказаних обставин, відхилені судом апеляційної інстанції відповідно до часьини 2 статті 90 ЦПК України, оскільки про вказані обставин свідкам відомо зі слів померлої ОСОБА_5 .
Встановлені апеляційним судом обставини також були визнані  відповідачем у судовому засіданні 23 червня 2020 року , де він  зазначив, що до спірної квартири повернувся у 2000 році та після одруження у 2000 році вони разом з дружиною почали проживати у тещі.
Відповідно до частини 1 статті 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.
 
Пояснюючи підстави такого рішення щодо вибору місця проживання новоствореної сім`ї, відповідач у судовому засіданні 23 червня 2020 року  зазначив, що після свого одруження, за домовленістю між ним та батьками, поїхав з дружиною проживати в квартиру її матері, оскільки в спірній квартирі залишились проживати його батьки та два брата. Згодом у нього народилась дитина, а через рік позивач ОСОБА_2   одружився. Зазначив, що умови проживання на АДРЕСА_7 були кращі для його родини, оскільки в 3-х кімнатній квартирі проживали: в одній кімнаті - батьки дружини, в другій - брат дружини і у його користуванні була одна повноцінна кімната.
Як вбачається з матеріалів справи, на момент одруження відповідача в квартирі було зареєстровано п`ять дорослих осіб, житлова площа квартири складає 40,7 кв.м., тобто доля одного кожного з них складала 8.14 кв.м.
Позивач, ОСОБА_1 , пояснив, що «пропонував сину з залишитися у спірній квартирі, але відповідач відмовився».
Свідок,  допитаний за клопотанням представника позивачів,  ОСОБА_2 , вказав,  що «батьками було запропоновано відповідачу залишитися у великій кімнаті спірної квартири, але відповідач відмовився».
Допитаний у якості свідка за клопотанням представника позивачів,    ОСОБА_8 , зазначив, що «відповідач особисто повідомив йому, коли приїхав до нього в гості  після весілля на медовий місяць,  що батьки  пропонували йому після одруження залишитися у спірній квартирі, але останній відмовився, оскільки подружжя вже живе на Оболоні в іншій хаті».
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_6 , пояснив, що «відповідачу не пропонували після одруження залишитися проживати у спірній квартирі».
Отже, апеляційний суд вважає, що позивачами доведено, що відповідач добровільно у 2000 році залишив спірну квартиру та переїхав проживати у інше житлове приміщення з метою поліпшення житлових умов своєї родини.
Разом з тим, з`ясування тієї обставини чи пропонували йому батьки залишитися у спірній квартирі чи ні, правового значення для вирішення цього спору немає, оскільки сам відповідач стверджує про його домовленість щодо переїзду лише з батьками, отже домовленість з двома іншими наймачами спірної квартири, рідними братами ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , щодо порядку користування спірною квартирою взагалі була відсутня, отже відсутні підстави стверджувати, що відповідач переїхав до іншої квартири з метою поліпшення житлових умов всіх наймачів спірної квартири. 
 
Звертаючись з позовом, позивачі вказували на те, що відповідач не проживає у спірній квартирі протягом 19 років, починаючи з 2000 року.
Вказані обставини підтвердженні показами свідків, допитаних за клопотанням представника позивачів, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , 
А також, ту обставину, що відповідач не проживає у спірній квартирі,  підтвердив власне свідок, допитаний за клопотанням представника відповідача, ОСОБА_6 , який зареєстрований у спірній квартирі та проживав з моменту реєстрації у 1979 році до моменту зняття з реєстрації у 2019 році.
За правилами статей 12, 81 ЦПК України року кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Заперечуючи проти задоволення позову, представник відповідач у відзиві на позовну заяву вказав, що з моменту отримання квартири усі наймачі проживали в ній, потім коли сини вирослі, одружилися та почався  конфлікт з приводу користування, на сьогодні позивачі перешкоджають відповідачу користуватися вищевказаною квартирою та нормально проживати в ній, відповідач продовжує користуватися квартирою, однак з для уникнення скандалів із позивачами періодично змушений ночувати в іншому місці разом зі своєю дружиною, з квартири не виїздив, має від неї ключі, постійно користується квартирою, приймає участь у житті всієї  родини, купує продукти харчування, періодична відсутність відповідача у спірній квартирі зумовлена виключно незаконними діями позивачів, які чинять перешкоди у користуванні майном (а.с. 60, 61 т.1 ).    
Відповідно до частин 5, 6  статі 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Разом з тим, на підтвердження обставин на які відповідач посилався, заперечуючи проти позову, відповідачем у судовому засіданні 23 червня                      2020 року були надані пояснення, а представником відповідача подано відзив на позовну заяву (а.с. 60,61 т.1) та допитані за його заявою два свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_28 .
Однак, допитаний свідок за клопотанням представника відповідача свідок ОСОБА_6 підтвердив обставини на які посилаються позивачі в обґрунтування поданого позову щодо того, що відповідач не проживає у спірній квартирі.
У судовому засіданні 23 червня 2020 року відповідач, заперечуючи проти позову, посилався на вказані вище обставини,  та зазначав, що вони можуть бути підтверджені показами свідків, однак клопотання про допит інших свідків на підтвердження обставин на які відповідач посилався ним чи його представником не заявлено.
Жодних інших доказів відповідачем до суду першої інстанції не було подано, відповідач у якості свідка не допитувався, клопотань про витребування доказів, допит інших свідків, крім уже допитаних, останнім не заявлялося.
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_28 , однокласник ОСОБА_6 , пояснив, що йому стало відомо зі слів ОСОБА_6 , що відповідач постійно відвідував спірну квартиру поки там проживав ОСОБА_6 до 2018 року.
Отже, з  показів вказаного свідка з урахуванням показів ОСОБА_6 , апеляційним судом встановлено, що  відповідач відвідував спірну квартиру, що в свою чергу свідчить, що відповідач там не проживав.
Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що позивачами доведено, що відповідач не проживає у спірній квартирі протягом 19 років, починаючи з 2000 року.
 
Встановлюючи причини не проживання протягом тривалого часу відповідача у спірній квартирі, судом апеляційної інстанції з`ясовано таке.
Обставиною, яка визнається сторонами у справі, та внаслідок чого не потребує доказуванню відповідно до частини 1 статті 82 ЦПК України, є та обставина, що у відповідача є ключі від спірної квартири два роки.
Як вбачається з позовної заяви та показів свідків позивачі визнавали право відповідача на проживання в квартирі до моменту подачі позову до суду, 19 червня 2019 року.
Вказану обставину також визнає і сам відповідач, оскільки заперечуючи проти позову у відзиві на позов відповідач вказував, що позивачі визнавали право відповідача на проживання в квартирі до моменту подачі позову до суду (а.с. 60,61 т.1).   
Разом з тим, надаючи пояснення щодо причин не проживання у спірній квартирі, у судовому засіданні суду першої інстанції 23 червня 2020 року, відповідач стверджував, що позивачі перешкоджають йому користуватися спірною квартирою та нормально проживати у ній, як на даний час так і після смерті матері у  липні 2018 року так і після зняття з реєстрації ОСОБА_6 у березні 2019 року.
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_6 , пояснив, що при свідку «дружина позивача ОСОБА_2 заборонила  відповідачу, який вже знаходився у квартирі,  заходити у спірну квартиру без них, бо він ніхто; якщо заходить відповідач, то можливий виклик поліції».  
Покази свідка ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції оцінює критично, та вважає, що  вони не підтверджують наявність реальних та тривалих у часі перешкод відповідачу з боку позивачів  у доступі до квартири, у користуванні нею та вселення до неї.
Також, суд апеляційної інстанції оцінює критично і покази, допитаного за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_27 , брата жінки позивача,  ОСОБА_5 , дядька позивача ОСОБА_2 , щодо того, що «позивач ОСОБА_2 вчиняв сварки та не давав відповідачу дозволу на вселення, відповідач не вселяється до спірної квартири, щоб не було сварки з позивачем ОСОБА_2 », з огляду на те, що свідок останній раз у спірній  квартирі був у 1995 році та спілкується з відповідачем особисто раз в рік, має спілкування телефоном. А також, з огляду на те, що про вказані обставини свідку відомо зі слів відповідача, який не допитувався у судовому засіданні суду першої інстанції.
Жодних інших доказів, що підтверджують заперечення відповідача проти позовних вимог позивачів, доказів на підтвердження того, що позивачі, починаючи з 2000 року, протягом 19 років, чинили відповідачу будь які перешкоди у вселенні до спірної квартири або користування нею, останнім до суду не подано.
За встановлених вище обставин щодо наявності у відповідача ключів від спірної квартири, та визнання позивачами його права на проживання в ній, - суд апеляційної інстанції вважає, що пояснення відповідача у судовому засіданні першої інстанції 23 червня 2020 року про наявність перешкод у користуванні спірною квартирою, без надання доказів на підтвердження обставин, на які він посилається, - є неналежними та недопустимими доказами.
 
Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач вказував, що між батьками та братами існувала певна домовленість. 
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_6 , пояснив, що  після смерті матері ІНФОРМАЦІЯ_1 брати ОСОБА_29   не досягли згоди щодо порядку користування спірною квартирою. Про іншу домовленість, що існувала між наймачами до вказаної дати, 2018 року,  покази свідка відсутні.
Також, свідок вказав, що « останній раз рік назад, до 04 березня 2019 року свідок виписався,  брати ОСОБА_29 втрьох намагалися мирно вирішити питання щодо користування спірною квартирою, хто залишається у квартирі,  свідок запропонував відповідачу і позивачу ОСОБА_2 , що оскільки батько інвалід, мати померла, а свідок та позивач більше приймали участь та проживали  з батьками, то їм більша доля квартири, а відповідачу менше, та вони, брати ОСОБА_29 , домовилися про це; але позивач ОСОБА_2 захотів всю квартиру, бо подав до суду».
Суд апеляційної інстанції оцінює покази свідка в цій частині критично, враховуючи, що цей же свідок вказав, що «відповідач не вчиняв дії, щоб залишитися у спірній квартирі; ключі від квартири у відповідача є два роки; відповідач права не відстоював, не вселявся».
Допитані у судовому засіданні позивачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заперечили існування будь якої домовленості за їх участі з відповідачем щодо порядку користування спірною квартирою.
Разом з тим  жодних інших доказів на підтвердження існування домовленості між наймачами квартири про те, що відповідач продовжує бути зареєстрованим у спірній квартирі, має змогу користуватись нею і в подальшому, у випадку її приватизації, прийме участь у ній, відповідачем не надано.
 
Ухвалюючи рішення у цій справі, суд апеляційної інстанції враховує, що у відповідача у власності є приватний будинок за адресою: село Чапаєвка, Таращанського району Київської області, що визнається сторонами у справі та не потребує доказуванню відповідно до частини 1 статті 82 ЦПК України. 
Судом апеляційної інстанції також враховано, що відповідачем не надано жодних доказів, що у спірній квартирі знаходяться його особисті речі, та те, що він приймав участь в утриманні спірної квартири.
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року у якості свідка ОСОБА_6 , пояснив, що «про участь відповідача в утриманні квартири свідку не відомо». 
Натомість, позивачами надані письмові докази, що підтверджують оплату комунальних послуг за адресою спірної квартири та здійснення поточного ремонту (а.с. 29-45, 69-71 т. 1).
 
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та протоколи до неї (далі - Конвенція), а також практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Відповідно до статті 1 першого Протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини під майном також розуміються майнові права.
Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кривіцька і Кривіцький проти України», в контексті вказаної Конвенції поняття «житло» не обмежується приміщенням, в якому проживає особа на законних підставах або яке було у законному порядку встановлено, а залежить від фактичних обставин, а саме існування достатніх і тривалих зв`язків з конкретним місцем. Втрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у права на житло.
Згідно з Конвенцією поняття «житло» не обмежується приміщеннями, в яких законно мешкають або які законно створені. 
Чи є конкретне місце проживання «житлом», яке підлягає захисту на підставі пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме - від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем (рішення у справі «Прокопович проти Росії», заява № 58255/00, пункт 36). 
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення від 13 травня 2008 року  у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства», заява  № 19009/04, пункт 50).
У пункті 36 рішення від 18 листопада 2004 року у справі «Прокопович проти Росії» Європейський суд з прав людини визначив, що концепція житла за змістом статті 8 Конвенції не обмежена житлом, яке зайняте на законних підставах або встановлено у законному порядку. «Житло» - це автономна концепція, що не залежить від класифікації у національному праві. То чи є місце конкретного проживання «житлом», що б спричинило захист на підставі пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин справи, а саме - від наявності достатніх триваючих зв`язків із конкретним місцем проживання (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Баклі проти Сполученого Королівства» від 11січня 1995 року, пункт 63).
У пункті 44 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» Європейський суд з прав людини визначив, що втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою. Концепція житла має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві.
 
Таким чином, у контексті обставин цієї справи, враховуючи, що відповідачем  не доведено належними та достатніми доказами факт його  тривалого постійного проживання у спірній квартирі  взагалі та облаштування квартири як його дому, наявність достатніх та триваючих зв`язків із спірною квартирою, зокрема, колегія апеляційного суду  не вважає визнання відповідача таким, що втратив право користування спірною квартирою, порушенням його права, визначеного статтею 8 Конвенції.
 
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду вважає, що позивачами доведено, що відповідач не проживає без поважних причин у спірній квартирі більше шести місяців.
Так,  згідно з положень 71, 72 ЖК Української РСР саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин.
Але це не звільняє відповідача  процесуального обов`язку доведення обставин та надання доказів на підтвердження обставин, на які він посилається, заперечуючи проти позовних вимог.  
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Підсумовуючи викладене, апеляційну скаргу ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 , що приєднався до апеляційної скарги ОСОБА_1 , слід задовольнити. Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 23 червня  2020 року скасувати з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.
Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.  Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл  судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки, позивач ОСОБА_1 як інвалід першої групи звільнений від сплати судового збору, то відповідно до пункту 9 частини 1 статті 5, частин 1, 6 статті 141 ЦПК України ці витрати підлягають стягненню з відповідача у дохід держави.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 , що приєднався до апеляційної скарги ОСОБА_1 ,  задовольнити.
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 23 червня                   2020 року скасувати з ухваленням нового судового рішення.
Задовольнити позов ОСОБА_2 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої ОСОБА_3 , ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням.
Визнати ОСОБА_4 таким, що втратив право користування квартирою АДРЕСА_1 .
Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 судовий збір за розгляд справи у суді першої  інстанції у розмірі 768 грн 40 коп. та апеляційної інстанції у розмірі 1 152 грн.
Стягнути з ОСОБА_4 в дохід держави судовий збір за розгляд справи у суді першої  інстанції у розмірі 768 грн 40 коп. та апеляційної інстанції у розмірі  1 152 грн.
Інформація про стягувача: ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_10 ).
Інформація про боржника: ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_10 , адреса місця проживання: АДРЕСА_11 ).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складення повного судового рішення  20  вересня  2021 року.
 
Головуючий                                                                                        Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                                      А.С. Сержанюк
 
                                                                                                  Д.Р. Гаращенко