ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

                                                                                 Головуючий І інстанції: Спіродонов М.М.
13 серпня 2021 р. 	Справа № 520/13762/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Рєзнікової С.С. ,  Бегунца А.О. ,
розглянувши у порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2020 року по справі за адміністративним позовом скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити певні дії, -
в с т а н о в и в:
16.12.2020 року позивач - Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (далі – Інспекція) звернувся до суду з позовом, яким просить зобов`язати відповідача ОСОБА_1 власними силами або за власний рахунок здійснити перебудову садового будинку літ. «А-2» за адресою: АДРЕСА_1 , у стан, що відповідає будівельному паспорту від 06.09.2016 року № БП-189-2016, виданому управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради.
          Обґрунтовує позовні вимоги позивач тим, що за результатами позапланового заходу державного контролю (нагляду) на об`єкті «Об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки 6310137500:08:003:0489» (акт від 10.07.2019 року № 485-А), Інспекцією встановлено порушення пп. 1 ч. 1 ст.  34, ч. 1,  2  ст.  36, ч. 8 ст.  39 Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі – Закон № 3038-VI в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466, абз. 2 п. 5, ч. 1  ст. 9, Закону України від 20.05.1999 року № 687-ХІV «Про архітектурну діяльність» (далі – Закон № 687-XIV в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, а саме:  будівельним паспортом від 06.09.2016 року № БП-189-2016 передбачено двоповерховий садовий будинок площею забудови - 105,5 м2, загальною площею і 297,64 м2, розмірами в плані 10,0 х 11,64 м. Відстань до будинку, що проектується на ділянці АДРЕСА_3 , складає 8,0 м. Разом з тим, відповідно до наданого технічного паспорта на садовий будинок на земельній ділянці АДРЕСА_4 (інв. справа 113/12-16, виконаний ФО-П ОСОБА_2 згідно кваліфікаційного сертифікату серія АЕ № 001402 станом на 16.12.2016 року) на земельній ділянці розташовано двоповерховий будинок складної конфігурації, основними розмірами 14,20 (19,40) х 11,25 м, площа забудови садового будинку літ. А-2 складає 181,8 м2  (15,7 м2  - тераси літ. а), загальна площа - 297,0 м2. Таким чином, фактична площа забудови по технічному паспорту (181,8 м2) більша ніж передбачено будівельним паспортом (105.5 м2). Тобто, будівля що збудована, на земельній ділянці АДРЕСА_5 , не відповідає будівельному паспорту  від 06.09.2016 року № БП-189-2016 Садовий будинок літ. «А-2» за адресою: АДРЕСА_6 , самочинно збудовано з грубим відхиленням від будівельного паспорту від 06.09.2016 року № БП-189-2016.
          Також в обґрунтування позову позивачем зазначено, що замовнику – ОСОБА_1 було надано припис від 10.07.2019 року № 485-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, з терміном усунення до 10.09.2019 року. В означеному приписі міститься застереження про обов`язок забудовника повідомити Інспекцію про його виконання. Разом з цим, до теперішнього часу будь-яка інформація від ОСОБА_1 про виконання вимог зазначеного припису до позивача не надходила.
          Під час виходу на місце з метою перевірки виконання вимог припису від 10.07.2019 року № 485-Пр-У (направлення від 28.10.2019 року № 1029-Н) встановлено, що об`єкт не приведено у стан відповідності до будівельного паспорту від 06.09.2016 року № БП-189-2016, на фасаді будівлі наявні вивіски «Perfect» та « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Об`єкт знаходиться в незмінному стані.
          На адресу відповідача було направлено лист від 31.10.2019 року № 2834/0/250-19 з вимогою прибути до Інспекції з правовстановлюючими документами для розгляду питань відповідно до компетенції Інспекції, однак станом на теперішній час, відповідач або його представник до Інспекції не з`явились.
          Позивач зауважує про наявність підстав вважати вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 10.07.2019 року № 485-Пр-У виданого Інспекцією ОСОБА_1 на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , не виконаним, що є порушенням пп.    «а» п.    3 ч. 3    ст. 41    Закону № 3038-VI, абз. 2 пп. 3    п. 11  та абз. 4 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурного-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі – Порядок № 553).
          У відзиві на адміністративний позов відповідач зазначив, що позовні вимоги Інспекції не підлягають задоволенню, оскільки пред`явлені суб`єктом, який не володіє адміністративною процесуальною правосуб`єктністю.
          Також відповідач зазначив, що припис від 10.07.2019 року № 485-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не містить переліку конкретних заходів, які саме має здійснити ОСОБА_1 для усунення порушень вимог чинного законодавства.
          Позивач зауважив, що рішенням сесії Харківської міської ради від 18.12.2019 року № 1902/19 внесено зміни до генерального плану м. Харків, відповідно до якого, частину території, на якій розташована земельна ділянка з кадастровим номером 6310137500:08:003:0489, віднесена до території громадської забудови у громадській зоні, підзоні Г-2, у зв`язку із чим, він звернувся до ФО-П ОСОБА_3 та уклав з нею договір про розробку проекту землеустрою зі зміною цільового призначення земельної ділянки із земель сільськогосподарського призначення (для ведення садівництва) до земель житлової та громадської забудови. Після зміни цільового призначення земельної ділянки, у ОСОБА_1 виникнуть правові підстави для вжиття заходів, щодо отримання містобудівних умов та обмежень, технічних умов та завдання на проектування з метою перебудови садового будинку в об`єкт комерційного призначення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.09.2020 року у задоволенні позову Інспекції відмовлено.
Судове рішення вмотивоване тим, що з огляду на положення статей  3  та  15 ЦПК України,  ст. 5 КАС України  не вважається публічно-правовим і розглядається в порядку цивільного судочинства спір між органом державної влади та/або органом місцевого самоврядування та суб`єктом приватного права - фізичною особою, в якому орган наділений владними повноваженнями звернувся до суду про захист права не публічного, а цивільного, зокрема, про зобов`язання ОСОБА_1 власними силами або за власний рахунок здійснити перебудову садового будинку літ. «А-2» за адресою: АДРЕСА_1 , у стан, що відповідає будівельному паспорту. У такому випадку - це спір про право цивільне, хоч у ньому бере участь суб`єкт публічного права.
Не погоджуючись з судовим рішенням, Інспекцією подано апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає його безпідставним, просить скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Аргументи, наведені позивачем в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеним у позовній заяві. Окрім того, позивач зазначив, що Інспекція, будучи виконавчим органом Харківської міської ради, наділена делегованими повноваженнями органу виконавчої влади щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та на виконання останніх, наділена правом звернення до суду з позовом до фізичних осіб, які допустили порушення публічних інтересів у сфері містобудування.
Крім того позивач зазначив, що приписами ч. 6 ст. 376 Цивільного кодексу України передбачено за можливості перебудови об`єкту, звертатись до суду саме з такою вимогою, а у разі відмови від перебудови забудовника – звертатись з позовом про знесення. В даному випадку, знесенню об`єкта має передувати позов органу державного архітектурно-будівельного контролю про його перебудову і подальша відмова забудовника від її проведення.
Правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідач не скористався.
Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (п. 10 ч. 1 ст. 4 КАС України).
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308). 
Відповідно до ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. 
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 317 КАС України слід скасувати, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 по праву власності відповідно до договору купівлі-продажу земельної ділянки від 08.07.2016 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Харченко І.А. та інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 28.09.2016 року № 69216727, належить земельна ділянка за кадастровим номером 6310137500:08:003:0489, загальною площею 0,0440 га,  яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , цільове призначення – землі сільськогосподарського призначення, для колективного садівництва, для введення садівництва  (т.1 а.с.63-65).
У 2015 році за замовленням ОСОБА_1 виготовлений ескіз наміру забудови земельної ділянки по АДРЕСА_6 , - садовий будинок (т. 1, а.с. 21-22). 
Декларацією про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта від 28.12.2016 року № ХК 142163623366, прийнято до експлуатації збудований на підставі будівельного паспорта від 06.09.2016 року № БП-189-2016 об`єкт: «Об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки 6310137500:08:003:0489», замовник – ОСОБА_1 (т.1 а.с.13, 19-20).
          За результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) на об`єкті «Об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки 6310137500:08:003:0489» (акт від 10.07.2019 року № 485-А), Інспекцією встановлено порушення пп. 1 ч. 1 ст.  34, ч. 1,  2  ст.  36, ч. 8 ст.  39 Закону № 3038-VI, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466, абз. 2 п. 5, ч. 1  ст. 9, Закону № 687-ХІV, п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, а саме:  будівельним паспортом від 06.09.2016 року № БП-189-2016 передбачено двоповерховий садовий будинок площею забудови - 105,5 м2, загальною площею і 297,64 м2, розмірами в плані 10,0 х 11,64 м. Відстань до будинку, що проектується на ділянці АДРЕСА_3 , складає 8,0 м. Разом з тим, відповідно до наданого технічного паспорта на садовий будинок на земельній ділянці АДРЕСА_7 за адресою: АДРЕСА_8 (інв. справа 113/12-16, виконаний ФО-П ОСОБА_2 згідно кваліфікаційного сертифікату серія АЕ № 001402 станом на 16.12.2016 року) на земельній ділянці розташовано двоповерховий будинок складної конфігурації, основними розмірами 14,20 (19,40) х 11,25 м, площа забудови садового будинку літ. А-2 складає 181,8 м2  (15,7 м2  - тераси літ. а), загальна площа - 297,0 м2. Таким чином, фактична площа забудови по технічному паспорту (181,8 м2) більша ніж передбачено будівельним паспортом (105.5 м2). Тобто, будівля що збудована, на земельній ділянці АДРЕСА_5 , не відповідає будівельному паспорту  від 06.09.2016 року № БП-189-2016 Садовий будинок літ. «А-2» за адресою: АДРЕСА_6 , самочинно збудовано з грубим відхиленням від будівельного паспорту від 06.09.2016 року № БП-189-2016 (т.1 а.с.94-99).
           ОСОБА_1 було надано припис від 10.07.2019 року № 485-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, з терміном усунення до 10.09.2019 року. В означеному приписі міститься застереження про обов`язок забудовника повідомити Інспекцію про його виконання (т.1 а.с.14). 
          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.10.2019 року по справі № 520/8538/19, що набрало законної сили 10.12.2019 року, відмовлено у задоволені вимог адміністративного позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування припису Інспекції від 10.07.2019 року № 485-Пр-У про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил та про визнання протиправним і скасування рішення Інспекції від 10.07.2019 року № 1556/0/250-19 про заборону експлуатації об`єкта будівництва.
          На підставі направлення планового (позапланового) заходу від 28.10.2019 року № 1029-н, Інспекцією здійснено позаплановий захід державного нагляду (контролю) на «Об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки 6310137500:08:003:0489», щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Інспекції від 02.01.2019 року № 1 та перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог припису від 10.07.2019 року № 485-Пр-У (т.1 а.с.15).
          Відповідно до відомостей доповідної записки головних спеціалістів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на ім`я начальника Інспекції Гоцуляка К.О. від 12.11.2019 року встановлено, що означений об`єкт будівництва не приведено у стан відповідності до будівельного паспорту від 06.09.2016 року № БП-189-2016, на фасаді будівлі наявні вивіски «Perfect» та «Wine spot», об`єкт знаходиться в незмінному стані. На адресу відповідача було направлено лист від 31.10.2019 року № 2834/0/250-19 з вимогою прибути до Інспекції з правовстановлюючими документами для розгляду питань відповідно до компетенції Інспекції, однак станом на теперішній час, відповідач або його представник до Інспекції не з`явились. Наявні підстави вважати вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 10.07.2019 року № 485-Пр-У виданого Інспекцією ОСОБА_1 на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , не виконаним, що є порушенням пп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI, абз. 2 пп. 3 п. 11 та абз. 4 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурного-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі – Порядок № 553) (т.1 а.с.16-17).
          Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
          Згідно з ч. 1  ст. 11 Закону України від 21.05.1997 року № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в України» (далі – Закон № 280/97-ВР),  виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.
          Відповідно до ч. 1  ст. 16 Закону № 280/97-ВР,  органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.
          Органам місцевого самоврядування законом можуть надаватися окремі повноваження органів виконавчої влади, у здійсненні яких вони є підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (ч. 2 ст. 16 Закону № 280/97-ВР).
          При цьому, згідно з положеннями п. 1 ч. 2  ст. 26 Закону № 280/97-ВР,  виключно на пленарних засіданнях міських рад (міст з районним поділом), крім питань, зазначених у частині першій цієї статті, вирішуються такі питання визначення обсягу і меж повноважень, які здійснюють районні у містах (у разі їх створення) ради та їх виконавчі органи в інтересах територіальних громад районів у містах.
          З питань делегованих повноважень, передбачених пунктом «б» ч. 1  ст. 31 Закону № 280/97-ВР, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад підконтрольні відповідним органам виконавчої влади.
          Відповідно до підпунктів 1 та 6 пункту «б» ч. 1  ст. 31 Закону № 280/97-ВР, до делегованих повноважень належать зокрема: надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»; вирішення відповідно до законодавства спорів з питань містобудування.
          Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону № 3038-VI (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин),  до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
          Рішенням Харківської міської ради від 23.09.2015 року № 1981/15 створено Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, яка почала діяти з 11.04.2016 року.
          Відповідно до  Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства»  та п.п. 4 п. 9-1  Прикінцевих положень Закону № 3038-VI, за зверненням відповідного органу місцевого самоврядування до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, створюється спільна комісія з передачі відповідної документації та вирішення питань, пов`язаних з утворенням та функціонуванням органу державного архітектурно-будівельного контролю.
          Орган державного архітектурно-будівельного контролю починає здійснювати повноваження, визначені  Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства», на наступний день після затвердження акта спільної комісії.
           08.04.2016 року затверджено акт спільної комісії між Держархбудінспекцією України та Харківською міською радою з приймання-передавання документів, зокрема, документів, пов`язаних із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю (акти, приписи тощо) за період листопад 2014 - 08.04.2016 щодо об`єктів, які розташовані на території міста Харкова (т.1 а.с.139-140).
          Повноваження щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Харкова, Інспекція здійснює з 11.04.2016 року.
          Так, Інспекція у відповідності до пунктів 1.1, 3.1.4 Положення про Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 20.11.2015 року № 7/15 (далі - Положення № 7/15), є самостійним виконавчим органом, який утворюється Харківською міською радою та діє на правах відділу, здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах міста Харкова (т.1 а.с.51-54).
          Згідно п. 5.1. Положення № 7/15, Інспекція підзвітна та підконтрольна міській раді, підпорядкована виконавчому комітету міської ради, міському голові, заступнику міського голови - керуючому справами виконавчого комітету міської ради, директору Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.
          Відповідно до п. 5.2. Положення № 7/15 Інспекція з питань здійснення повноважень, передбачених  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», є підконтрольною Держархбудінспекції.
          Згідно п. 5.4. Положення № 7/15 правова робота Інспекції здійснюється відділом правового забезпечення Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.
          Відповідно до п. 5.5. Положення № 7/15 працівники відділу правового забезпечення Департаменту територіального контролю Харківської міської ради відповідно до повноважень Інспекції: перевіряють на відповідність законодавству матеріали перевірок, усіх документів, актів та рішень, складених посадовими особами Інспекції перед виданням, погоджують (візують) їх у разі відповідності; представляють за довіреністю міського голови в судах інтереси Інспекції як суб`єкта владних повноважень з усіх питань, які виникають в порядку адміністративного, цивільного, господарського та кримінального судочинства; вивчають матеріали щодо наявності підстав для притягнення осіб до адміністративної відповідальності та до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, погоджують (візують) постанови службових осіб Інспекції та рішення з цих питань; готують позовні заяви та інші процесуальні документи від імені Харківської міської ради у зв`язку з виконанням повноважень у сфері державного архітектурно-будівельного контролю; вживають заходів щодо своєчасного і повного виконання судових рішень, інших виконавчих документів; аналізують матеріали, що надійшли до Інспекції від правоохоронних і контролюючих органів, готують пропозиції щодо їх подальшого розгляду та направлення.
          З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що Інспекція, будучи виконавчим органом Харківської міської ради, наділена делегованими повноваження органу виконавчої влади щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
          Пунктом 3 ч. 3  ст. 41 Закону № 3038-VI, визначено, що посадові особи органів державного архітектурно - будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
          Згідно з пп. 3 п. 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
          Так, складений відповідачем припис від 10.07.2019 року № 485-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил передбачає вимогу щодо усунення допущених порушень вимог чинного законодавства, виявлених у ході заходу державного нагляду (контролю), до 10.09.2019 року.
          Серед виявлених порушень згідно акту перевірки від 10.07.2019 року № 485-А встановлено, що садовий будинок    самочинно реконструйований під нежитлову будівлю (магазин-кафе) без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та експлуатується без прийняття в експлуатацію у встановленому законом порядку.
          Таким чином, позивач у строк до 10.09.2019 року мав вжити будь-які дії спрямовані на усунення порушень встановлених під час позапланового заходу державного нагляду (контролю) вказаних в акті перевірки від 10.07.2019 року № 485-А.
          Разом з цим, згідно п. 8 декларації про готовність об`єкта до експлуатації, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта від 28.12.2016 року ХК № 142163623366 вказано наступне - «На об`єкті виконано всі передбачені будівельним паспортом обсяги робіт з дотриманням відповідних державних будівельних норм, стандартів і правил».
          Частиною 5  ст. 26 Закону № 3038-VI  визначено наступний порядок створення об`єкта архітектури: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених  ст. 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
          Статтею 27 Закону № 3038-VI  визначено, що забудова присадибних, дачних і садових земельних ділянок може здійснюватися на підставі будівельного паспорта забудови земельної ділянки (далі - будівельний паспорт). Будівельний паспорт визначає комплекс містобудівних та архітектурних вимог до розміщення і будівництва індивідуального (садибного) житлового будинку, садового, дачного будинку не вище двох поверхів (без урахування мансардного поверху) з площею до 500 квадратних метрів, господарських будівель і споруд, гаражів, елементів благоустрою та озеленення земельної ділянки. Будівельний паспорт складається з текстових та графічних матеріалів. Надання будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня надходження відповідної заяви та пакета документів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Порядок видачі та форма будівельного паспорта визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
          Таким чином, для об`єктів, зазначених у ч. 1 цієї статті, розроблення проекту будівництва здійснюється виключно за бажанням замовника. Проектування на підставі будівельного паспорта здійснюється без отримання містобудівних умов та обмежень.
          Відповідно до п. 1.2 Порядку видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки, затвердженого  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 103 від 05.07.2011 року  (далі - Порядок № 103), будівельний паспорт забудови земельної ділянки (визначає комплекс містобудівних та архітектурних вимог до розміщення і будівництва індивідуального (садибного) житлового, садового, дачного будинку не вище двох поверхів (без урахування мансардного) з площею до 300 квадратних метрів, господарських будівель, споруд, гаражів, елементів інженерного захисту, благоустрою та озеленення на земельній ділянці.
          Пунктами 2.7, 2.9, 2.10 Порядку № 103 визначено, що будівельний паспорт складається з текстових та графічних матеріалів. До складу будівельного паспорта входять: пакет документів, наданий замовником відповідно до пунктів 2.1, 2.2 цього розділу; схема забудови земельної ділянки, наведена у додатку 3 до цього Порядку; пам`ятка замовнику індивідуального будівництва. У схемі забудови земельної ділянки визначається місце розташування запланованих об`єктів будівництва, червоні лінії, лінії регулювання забудови, під`їзди до будівель і споруд, відстань від об`єкта будівництва до вулиць (доріг), мінімальні відстані від об`єкта будівництва до меж земельної ділянки, а також будівель і споруд, розташованих на суміжних земельних ділянках, місця підключення до інженерних мереж (за наявності).
          Порушення таких вимог дає можливість відносити об`єкт до самочинно збудованих в силу положень ч. 1  ст. 376 ЦК України, з якими житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
          Колегія суддів зазначає, що будівельним паспортом від 06.09.2016 року № БП-189-2016 передбачено будівництво двоповерхового садового будинку площею забудови - 105,5 кв.м., загальною площею 297,64 кв.м., розмірами в плані 10,0 х 11,64 м. Відстань, до будинку, що проектується на ділянці АДРЕСА_3 , складає 8,0 м.
          Відповідно до технічного паспорта на садовий будинок на земельній ділянці АДРЕСА_7 виготовленого станом на 15.12.2016 року ФО-П ОСОБА_2 встановлено, що на земельній ділянці фактично розташовано двоповерховий садовий будинок, з основними розмірами 14,20 х 11,25 м., площа забудови садового будинку літ. «А-2» складає 181,8 кв.м. (15,7 кв.м. - тераси літ. «а») (т.1 а.с.23-26).
          За таких обставин, фактична площа забудови за технічним паспортом (181,8 кв.м.) більша ніж передбачено будівельним паспортом (105,5 кв.м.).
          Виходячи з наведеного, колегія суддів зазначає, що будівля, яка збудована за адресою: АДРЕСА_6 , не відповідає будівельному паспорту від 06.09.2016 року № БП-189-2016.
          Відповідно до вимог д А.2.2-3-2014 реконструкцією є перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його технікоекономічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).
          Отже роботи, що передбачають зміну функціонального призначення будинку, є роботами з реконструкції такого будинку.
          Так, заходом державного нагляду (контролю) встановлено, що садовий будинок було реконструйовано зі зміною його функціонального призначення під об`єкт комерційного (торгівельного) призначення - перший поверх якого використовується під автомийку з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а другий у якості кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та магазину з реалізації алкогольних напоїв. На підтвердження вказаного відповідачем надано до суду фото-доказ (т.1 а.с.18).
          Посилання відповідача на прийняте рішення Харківської міської ради від 18.12.2019 року № 1902/19, яким внесено зміни до генерального плану м. Харків, відповідно до якого частина території, на якій розташована земельна ділянка з кадастровим номером 6310137500:08:003:0489 віднесена до території громадської забудови у громадській зоні, підзоні Г-2 та подальше звернення ОСОБА_1 до ФО-П ОСОБА_3 та укладення з нею договору про розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 19.12.2019 року № 47/1219 ПЗ зі зміною цільового призначення земельної ділянки із земель сільськогосподарського призначення (для ведення садівництва) до земель житлової та громадської забудови (для обслуговування будівель ринкової інфраструктури: адміністративних будинків, офісних приміщень та інших будівель громадської забудови, які використовуються для здійснення підприємницької діяльності) земельної ділянки № НОМЕР_1 , квартал 6, Садівниче товариство « 50 років Жовтня» площею 0,0440 га, кадастровий номер 6310137500:08:003:0489 по АДРЕСА_8 (т.1 а.с.71-75), колегія суддів не бере до уваги, оскільки означені дії не спростовують висновки позивача щодо не вжиття відповідачем ОСОБА_1 дій на усунення порушень припису від 10.07.2019 року № 485-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
          Колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду вирішувала питання юрисдикції спорів цієї категорії. Зокрема у постанові від 11.04.2018 у справі № 161/14920/16-а зазначено:
          Проаналізувавши зміст ч. 1 ст. 38 та п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону № 3038-VI Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об`єкта. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органа на звернення до суду на підставі ч. 1 ст.38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконанням. І, враховуючи положення ч. 4 ст. 5 КАС України (у редакції Закону № 2147-VIII), такий позов повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства.
          Дії органу державного архітектурно-будівельного контролю здійснюються ним як суб`єктом владних повноважень послідовно в чітко визначеному порядку. Зокрема такий орган, що наділений контролюючими функціями, видає припис, який є обов`язковим до виконання і може бути оскаржений до суду. Оскільки дії щодо видання припису є публічно-правовими, то і подальше звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта зумовлено правовідносинами публічно-правового характеру й повинно розглядатись у порядку адміністративного судочинства.
          Звертаючись до суду з позовом про знесення об`єкту самочинного будівництва і мотивуючи такий позов порушеннями архітектурних, містобудівних, пожежних, санітарних або інших подібних норм і правил, суб`єкт владних повноважень діє не з метою захисту своїх приватних прав та інтересів, а з метою захисту прав та інтересів громади або невизначеного кола осіб від можливих порушень їхніх прав та з метою запобігти можливих суспільно значимих несприятливих наслідкам порушення відповідних норм і правил.
          Таким чином, спори, які виникають за участю суб`єкта владних повноважень з метою реалізації у спірних відносинах наданих йому законодавством владних управлінських функцій, є публічно-правовими.
          Отже, між сторонами, яких з одного боку представляє суб`єкт владних повноважень, а з другого - особа, що здійснила будівництво, існує спір щодо правомірності виконання будівельних робіт з відхиленням від будівельного паспорту, внаслідок яких побудовано житловий будинок.
На підставі ст. 376 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил (частина перша). Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього (частина друга). У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану (частина сьома).
Отже, за змістом частини 7 ст. 376 ЦК України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: (1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, (2) істотного порушення будівельних норм і правил.
У цих випадках з позовом про зобов`язання особи до проведення перебудови може звернутися відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування. Таке рішення суд може ухвалити і за позовом про знесення самочинного будівництва, якщо за наслідками розгляду справи дійде висновку, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва не втрачено і відповідач згоден виконати перебудову. У разі невиконання особою судового рішення про здійснення перебудови, суд може постановити рішення про знесення самочинного будівництва.
У випадках, коли до суду з позовом про проведення перебудови звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI, за якою у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про проведення перебудови або про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
У справі, яка розглядається, встановлено, що ОСОБА_1 здійснив будівництво з істотним відхиленням від проекту: будівництво садового будинку – за фактом будівництво магазина-кафе.
Станом на час розгляду справи інформація щодо видачі документів дозвільного і декларативного характеру на початок виконання підготовчих та будівельних робіт з будівництва магазину-кафе за вказаною вище адресою відсутня, як відсутні й належним чином затверджений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки щодо зміни їх цільового призначення, чим допущено істотні порушення будівельних норм і правил.
          За таких обставин, об`єкт будівництва було зведено із відхиленням від будівельного паспорту забудови земельної ділянки, а у подальшому його реконструйовано зі зміною функціонального призначення під об`єкт комерційного призначення з торговими приміщеннями та приміщеннями обслуговування автомобілів (яких не може бути у садовому будинку) без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI).
Доказів, які б спростовували твердження Інспекції, що об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки 6310137500:08:003:0489» є самочинним будівництвом, як такий, що збудований із значним відхиленням від будівельного паспорту, відповідачем судам першої та апеляційної інстанції надано не було.
Оскільки означені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів задовольняє вимоги апеляційної скарги, скасовує судове рішення та приймає нове – про задоволення вимог адміністративного позову.
          Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).  
          Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 1, 4 ч. 1  ст. 317 КАС України,  підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду 14 вересня 2020 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.
Зобов`язати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) власними силами або за власний рахунок здійснити перебудову садового будинку літ. «А-2» за адресою: АДРЕСА_1 , у стан, що відповідає будівельному паспорту від 06.09.2016 року № БП-189-2016, виданому управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова 	
Судді	   	С.С. Рєзнікова    А.О. Бегунц