ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Єдиний унікальний номер справи: 657/463/21
Головуючий у 1 інстанції Скригун В.В.
Номер провадження 33/819/335/21 Доповідач Коломієць Н.О.

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2021 року м. Херсон
Херсонський апеляційний суд в складі головуючої судді Коломієць Н.О., при секретарі Ненько Д.С., Литвиненко К.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Каланчацького районного суду Херсонської області від 30.04.2021 року у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП-
ВСТАНОВИВ:

Вказаною постановою ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Суд встановив, що 03.04.2021 року о 16:32 годині ОСОБА_1 на автодорозі М-17 73 км. в Скадовському районі Херсонської області керував автомобілем "Daewoo Lanos" державний номер НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різких запах з порожнини рота, почервоніння очей. Згідно акта огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, який складено інспектором ВПП в АР Крим та м. Севастополь Устименко А.С., проба на стан сп`яніння ОСОБА_1 позитивна - 0,40 проміле.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції і постановити нову, якою провадження по справі закрити за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Зазначає, що всупереч викладеним у протоколі відомостям, він не керував транспортним засобом, приїхав з сином на канал рибалити, планували заночувати, тому і вживали пиво. В матеріалах справи відсутні докази про наявність в нього ознак алкогольного сп`яніння, які б зумовити проведення його огляду, не розкрито цих ознак у протоколі. В справі відсутні документи про технічні характеристики приладу «Drager», що ставить під сумнів законність його використання та правильність отриманих результатів. Інспектором поліції внесено недостовірні відомості до письмового направлення водія для огляду на стан сп`яніння зокрема щодо доставки ОСОБА_1 поліцейським у медичний заклад, хоча він до медичного закладу не доставлявся. Також через розгляд справи в його відсутність було порушено його право на захист, хоча він напередодні засідання по телефону попереджав працівника суду про те, що не з`явиться за викликом на 30.04.2021 року через хворобу.

Позиція апелянта

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав. 
Надав пояснення апеляційному суду, що 03.04.2021 року близько 11 годин із сином ОСОБА_2 приїхав за кермом на своєму на автомобілі "Daewoo Lanos" державний номер НОМЕР_1 на канал рибалити з ночівкою, вийшли на берег, машину залишили біля каналу, розташувались. Наловили риби. Планували заночувати, тому і вжив одну пляшку пива. Десь через 4 годині під`їхала поліцейська машина, з якої вийшли працівники поліції, спитали, що вони тут роблять, попросили відчинити багажник для відшукування заборонених предметів. Він відчинив багажник, заборонених предметів виявлено не було. В ході спілкування поліцейський сказав, що чує запах алкоголю, на що він відповів, що випив пляшку пива, оскільки не мав наміру в цей день керувати транспортним засобом, крім того його син ОСОБА_2 має посвідчення водія, алкоголю не вживав і за потреби може сісти за кермо. Проте, поліцейські зазначили про недопустимість вживання алкоголю водієм, запропонувати продути алкотест, на що він погодився. Проба виявилась позитивною. Працівники поліції йому повідомили, що за результатами освідування на місці буде складено протокол про адміністративне правопорушення, а свою невинуватість він зможе довести в суді. Через юридичну необізнаність не суперечив працівникам поліції та підписав протокол без зауважень.
Аналогічні показання дав апеляційному суду допитаний в якості свідка ОСОБА_2 .

Мотиви суду

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , показання свідка ОСОБА_2 , безпосередньо дослідивши зібрані у справі докази, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про порушення права на захист ОСОБА_1  через розгляд судом першої інстанції справи у його відсутності, апеляційний суд виходить з наступного.
Згідно положень ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції належним чином повідомлено ОСОБА_1 про день, час та місце розгляду справи, який відбувся 30.04.2021 року, справу розглянуто в цей день за участі останнього. При цьому, клопотань правопорушника про відкладення розгляду справи, як і доказів про поважність причин неявки на стадії судового провадження в суді першої інстанції, матеріали справи не містять. Отже суд не мав процесуальних підстав для відкладення судового розгляду, а відтак доводи апеляційної скарги в цій частині слід визнати неприйнятними.
       Оцінюючи інші доводи скарги, апеляційний суд виходить з наступного.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» передбачено, що при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у ст. ст. 247, 280 КУпАП. 
Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст. ст. 283, 284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Однак, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає він адміністративній відповідальності, тобто однобічно розглянув справу, без з`ясування фактичних обставин, що мають істотне значення для її розгляду, та не звернувши уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії БД №191166 від 03.04.2021 року, результатом тестування за допомогою приладу ««Drager 7510 ARLM-00767» від 03.04.2021 (а.с.6); рапортом інспектора поліції про керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, відеозаписами тестування, наданими Батальйоном патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі (а.с.8,9).
Однак безпосередньо дослідивши ці докази апеляційний суд дійшов висновку, що ними не спростовано пояснення ОСОБА_1 про недоведеність факту керування ним транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та аналогічні показання свідка ОСОБА_3 , а зафіксовані на відеозаписах обставини не доводять наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.
Частина 1 ст. 130 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність зокрема за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Згідно із п. 2.9 а ПДР України, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувати під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Таким чином, об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП полягає в тому, що порушник має перебувати в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння та обов`язково має керувати транспортним засобом.
Відсутність будь якої складової об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Проведення огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому ст. 266 КУпАП, з дотриманням вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним Наказом МВС України та МОЗ України 09 листопада 2015 року №1452/735 (далі Інструкція), а також Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17грудня 2008року №1103 (далі Порядок).
Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції та Порядку, особи, які керують транспортними засобами, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння, підлягають огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів , показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові. 
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я.
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог Інструкції, Порядку чи ст. 266 КУпАП, вважаються недійсними.
Під керуванням транспортним засобом розумяється виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.
Касаційний адміністративний суду в складі Верховного Суду в рішенні №404/4467/16-а від 20.02.2019 року зазначив, що «само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування. Проте, зазначення «водія» унеможливлює правозастосування вказаного визначення в розумінні ст. 130 КУпАП, оскільки суттєво зменшує коло осіб, які можуть бути притягнуті до відповідальності за керування у нетверезому стані.
Таким чином, знаходження біля транспортного засобу, яке не є в стані руху (знаходиться в нерухомому стані), особи в нетверезому стані не є доказом вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 категорично заперечує факт керування транспортним засобом, зазначаючи, що його діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.
При цьому, Верховний Суд у справі №338/17 роз`яснив, що візуальне спостереження за дотриманням правил дорожнього руху працівниками органу Національної поліції може бути доказом у справі лише у тому випадку, коли воно зафіксовано у встановленому законом порядку.
А для підтвердження порушення Правил дорожнього руху України, відповідно до ст. 251 КУпАП працівники мають надати, зокрема відеозапис події, фотокартки. Саме по собі описання адміністративного правопорушення не може бути належним доказом вчинення такого правопорушення.
Також слід зауважити, що Верховний Суд у справі №489/4827/16-а (постанова від 15.04.2020 року) зробив остаточний висновок, що рапорт інспектора не може вважатись об`єктивним доказом порушення, не може слугувати доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки поліцейський у спірних правовідносинах виступає в якості суб`єкта владних повноважень, який зацікавлений у розгляді справи.
Отже, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Відповідно до вимог ст. ст. 31, 40 Закону України «Про національну поліцію», поліція може застосовувати превентивні заходи, зокрема застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою: попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб; забезпечення дотримання правил дорожнього руху.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 03.04.2021 року о 16:32 годині ОСОБА_1 на автодорозі М-17 73 км. в Скадовському районі Херсонської області керував автомобілем "Daewoo Lanos" державний номер НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різких запах з порожнини рота, почервоніння очей. Згідно акта огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, який складено інспектором ВПП в АР Крим та м. Севастополь Устименко А.С., проба на стан сп`яніння ОСОБА_1 позитивна - 0,40 проміле.
Згідно досліджених апеляційним судом відеозаписів з нагрудних відеокамер працівників поліції, вбачається, що екіпаж патрульної поліції 03.04.2021 року близько 16:20 год. підійшов до автомобіля "Daewoo Lanos" державний номер НОМЕР_1 , який перебував у нерухомому стані, у безлюдному місці, на березі водоймища, неподалеку від якого стояв ОСОБА_1 та у відчиненому багажнику якого сидів інший чоловік, як з`ясувалось в подальшому - його син ОСОБА_3 .
Цими відеозаписами підтверджено пояснення ОСОБА_1 та показання свідка ОСОБА_3 про те, що вони приїхали рибалити на канал, на момент приїзду поліції автомобіль перебував неруховому стані та ним ніхто не керував.
З досліджених відеозаписів не вбачається, що автомобіль "Daewoo Lanos" державний номер НОМЕР_1 рухався, переслідувався поліцейськими аж до берега водоймища та був зупинений. Відсутня на відеозаписах фіксація й повідомлення поліцейського про причини зупинки транспортного засобу та огляду багажника, про що йдеться у рапорті інспектора поліції (а.с.7). З розмови поліцейських з ОСОБА_1 взагалі неможливо відтворити фактичні обставини справи через незадовільну якість та відсутність змістовним діалогів.
Таким чином, вказаними відеозаписами, які є об`єктивним доказом у справі не підтверджено  факт керування ОСОБА_1 вказаним автомобілем, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Транспортний засіб мав бути зупинений, тобто до самої зупинки мав знаходитись в русі, оскільки керування транспортним засобом можливе лише тоді, коли він рухається, коли ж особа перебуває біля свого транспортного засобу склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП відсутній, оскільки така особа не керувала транспортним засобом.
Будь яких інших доказів, які підтверджували б факт керування ОСОБА_1 транспортним засобам «автомобілем "Daewoo Lanos" державний номер НОМЕР_1 матеріали справи не містять.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.
Також, в справі «Пол іОдрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99),Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, та те, що ОСОБА_1 не погоджується із складеним відносно нього протоколом про адміністративне правопорушення, категорично заперечує факт керування автомобілем, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП не доведена достатніми, допустимими та достовірними доказами.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Постанову судді Каланчацького районного суду Херсонської області від 30.04.2021 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП- скасувати.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського апеляційного суду: підпис Коломієць Н.О.
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання Литвиненко К.М.
Постанова набрала законної сили 19.08.2021 року