КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа  372/503/21                                                                        Головуючий у І-й інстанції -Висоцька Г.В.
апеляційне провадження № 22-ц/824/7734/2021                              Доповідач Заришняк Г.М

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
6 липня 2021 рокуКиївський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого - Заришняк Г.М.
Суддів - Кулікової С.В., Рубан С.М.
при секретарі -  Діденко А.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1   на рішення Обухівського районного суду м. Києва  від 25 лютого 2021 року  у справі за заявою  ОСОБА_2 , заінтересована особа: ОСОБА_3 , про видачу  обмежувального припису,-
 
                                                  В С Т А Н О В И В :
 
В лютому 2021 року ОСОБА_2   звернулася  в суд із заявою про видачу  обмежувального припису,  заінтересована особа: ОСОБА_3 .
В обґрунтування поданої заяви зазначала, що з 2010 року по вересень 2019 року вона та ОСОБА_3 підтримували близькі стосунки та проживали однією сім`єю, але в зареєстрованому шлюбі не перебували. Від спільних відносин вони мають двох малолітніх дітей: сина - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочку - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У вересні 2019 року заявниці стало відомо про те, що ОСОБА_3 зареєстрував шлюб з іншою жінкою. У зв`язку із цим, відносини між сторонами були припинені. Діти залишились проживати із заявницею. Незважаючи на припинення відносин, ОСОБА_3 періодично продовжував приходити до заявниці, мотивуючи свої візити тим, що бажає відновити відносини. Після остаточної відмови ОСОБА_2 відновити відносини, ОСОБА_3 почав переслідувати останню, вчиняти сварки, залякувати її, ображати нецензурними словами в присутності сторонніх осіб, у тому числі втручатись в її особисте життя, погрожувати фізичною розправою та вбивством. Через систематичні протиправні дії ОСОБА_3 відносно заявниці, остання зверталась до Обухівського відділу поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення. За результатами розгляду кримінальне провадження було закрито у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину. Водночас до суду було скеровано декілька адміністративних матеріалів про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності. Отже, ОСОБА_3 вчиняє відносно заявниці не лише фізичне насилля, а психологічне насильство.
Посилаючись на викладене, просила задовольнити  заяву та видати обмежувальний припис строком на шість місяців, яким ОСОБА_3 визначити заходи тимчасового обмеження його прав, а саме: заборонити ОСОБА_3 перебувати в місці проживання заявника ОСОБА_2 ; заборонити ОСОБА_3 наближатись на 300 метрів до місця проживання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_2 ; заборонити особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу ОСОБА_2 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватись з нею; заборонити ОСОБА_3 вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_2 або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб. 
Рішенням Обухівського районного суду м. Києва  від 25 лютого 2021 року  заяву задоволено.
Видано обмежувальний припис строком на шість місяців, яким ОСОБА_3 визначено заходи тимчасового обмеження його прав, а саме:
-заборонено ОСОБА_3 перебувати в місці проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ;
-заборонено ОСОБА_3 наближатися на 300 метрів до місця проживання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_2 ;
-заборонено особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу ОСОБА_2 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;
-заборонено ОСОБА_3 вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_2 або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
Проінформувати Обухівський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Київській області для взяття кривдника на профілактичний облік.
Про видачу обмежувального припису не пізніше наступного дня з ухвалення рішення повідомити уповноваженому підрозділу Обухівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області для взяття особи, стосовно якої видано обмежувальний припис, на профілактичний облік.
В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм  матеріального  та процесуального права, просить  рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні заяви відмовити.
В судовому  засіданні суду  апеляційної інстанції  ОСОБА_3 та його представник подану апеляційну скаргу підтримали з підстав та доводів, викладених в ній.
ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, про день та час розгляду повідомлена належним чином, про причини своєї неявки суд не сповістила, правом подачі відзиву на апеляційну скаргу не скористалась.
 Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення  суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга   підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
 Як вбачається з матеріалів справи і це було встановлено судом, що ОСОБА_6 та ОСОБА_3 з 2010 року по вересень 2019 рокупроживали однією сім`єю без реєстрації шлюбу. Вказаний  факт визнаний сторонами в судовому засіданні. В 2019 році ОСОБА_3 уклав шлюб із іншою жінкою і перебуває в шлюбі на момент розгляду справи. Даний  факт також  підтверджений заінтересованою особою.
Сторони мають двох спільних дітей: сина - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Обухівського міськрайонного управління юстиції у Київської області, та дочку - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого Обухівським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Київській області.
Як вбачається з копії довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб № 24, виданої 26.11.2019 року головою правління ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані та проживають троє осіб: ОСОБА_2 (власник), ОСОБА_9 (син), ОСОБА_7 (донька). Вказана квартира належить ОСОБА_2 на праві власності, у ОСОБА_3 будь-які майнові права на неї відсутні, вказаний факт визнаний обома сторонами.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», який визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.
Дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству поширюється в тому числі на колишнє подружжя незалежно від факту їх спільного проживання (ч.2 ст.3 Закону).
Згідно з п.п.3, 4, 14 та 17 ч.1 ст.1 цього Закону домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Економічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани,штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.24 вказаного Закону до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
За п.7 ч.1 ст.1 зазначеного Закону обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
Згідно з ч.3 ст.26 вказаного Закону рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
У п.9 ч.1 ст.1  Закону  України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Отже, Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» встановлено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який виконує захисну та запобіжну функцію і може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Розділ 13 ЦПК України визначає порядок розгляду судом справ про видачу і продовження обмежувального припису.
Відповідно до положень ст.ст.350-1, 350-4 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису подається до суду за місцем проживання особи, яка постраждала від домашнього насильства. У заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні. Обмежувальний припис у вигляді одного чи декількох заходів тимчасового обмеження прав кривдника видається на строк від одного до шести місяців (ст.350-6 ЦПК України).
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суд має встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
 За змістом ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.
Зідно з роз`ясненнями, викладеними в п.п.10,11 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів. 
Як на  підставу  для задоволення заяви, заявниця посилалась на те, що  вона неодноразово зверталась до Обухівського відділу поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення. За результатами розгляду такого звернення кримінальне провадження було закрито у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину. Водночас, до суду було скеровано декілька адміністративних матеріалів про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності. 
Крім того,  ОСОБА_2  також вказувала  на те, що  своїми діями, які виражаються впереслідувані ОСОБА_3 заявниці, вчиненням сварок, залякуванням та  образою її  нецензурними словами в присутності сторонніх осіб, у тому числі  втручанням  в особисте життя, погрозами фізичною розправою та вбивством. Через систематичні протиправні дії ОСОБА_3 відносно заявниці остання зверталась до правоохоронних органів за захистом від дій ОСОБА_3 .
Під час розгляду справи «Беваква та С. проти Болгарії» у рішенні від 12 вересня 2008 року Європейський суд з прав людини зазначив, що хоч основним об`єктом статті 8 Конвенції є захист фізичних осіб від свавілля державних органів, додатковими об`єктами можуть бути і позитивні зобов`язання, що проявляються в ефективній «повазі» до приватного та сімейного життя і такі зобов`язання можуть включати в себе застосування заходів з врегулювання відносин між фізичними особами. Діти та інші вразливі особи мають право на ефективний захист (§64).
Суд також наголосив, що концепція приватного життя включає в себе фізичну та психологічну недоторканість людини. Окрім цього, позитивні зобов`язання державних органів в аспекті забезпечення прав, передбачених статтями 2 та 3 Конвенції, а в окремих випадках статтею 8 самостійно або у поєднанні зі статтею 3, можуть включати обов`язок встановлювати та застосовувати на практиці відповідне законодавство, що дозволяє захистити проти насильницьких актів з боку фізичних осіб (§65).
У своєму рішенні Європейський суд визнав порушення статті 8 Європейської конвенції, зокрема невиконання Болгарією своїх позитивних зобов`язань щодо забезпечення поваги до приватного та сімейного життя заявників. Зокрема, Суд вважав, що право на повагу до приватного та сімейного життя заявників було порушено через нездатність суду своєчасно вирішити питання визначення тимчасового місця проживання дитини, що в свою чергу вплинуло на життя та благополуччя заявника С. та недостатність та неефективність заходів, які були застосовані у відповідь на поведінку колишнього чоловіка заявниці ОСОБА_10 . Суд також підкреслив, що ставлення до проблеми домашнього насильства як до «приватної справи» несумісне з обов`язком держави захищати сімейне життя громадян і заявників зокрема.
З наведеного вище вбачається, що учасники справи,  хоч на даний час і не пов`язані родинними чи сімейними зв`язками, проте протягом тривалого часу проживали спільно, не пов`язані спільним побутом та не мають відповідно взаємних прав та обов`язків.
З матеріалів справи слідує, що в період часу з січня 2019 року і по даний час, як зазначалося заявницею в судовому засіданні, нею неодноразово здійснювалися спроби вплинути на ситуацію, яка виникла між нею та ОСОБА_3 шляхом звернення із відповідними заявами до органів поліції, що доводиться низкою наступних доказів.
Постановою від 21.09.2020 року закрито кримінальне провадження за заявою ОСОБА_2 відносно ОСОБА_3 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, у зв`язку із відсутністю у діяннях ОСОБА_3 об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину.
Постановою Обухівського районного суду Київської області від 02 лютого 2020 року адміністративний матеріал, складений відносно ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 173 КУпАП, повернутий на дооформлення до Обухівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області. Протокол, в свою чергу, як вбачається із тексту постанови, містив інформацію про звернення ОСОБА_2 про події 05.01.2020 року, в ході яких за адресою її проживання ОСОБА_3 висловлювався нецензурними словами на її адресу.
Із двох постанов Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2020 року слідує, що провадження у справах про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закриті через відсутність складів адміністративних правопорушень. Проте,  підставою для закриття провадження, зазначеною в  мотивувальній частині вказаних постанов, вказано неналежне оформлення адміністративного матеріалу: відсутність фабули, обставин вчинення інкримінованого правопорушення, відсутність всіх істотних ознак складу правопорушення, замість цього протокол містив лише посилання на виділені матеріали кримінального провадження, що суд розцінив, як неналежний спосіб викладення змісту вчинюваного правопорушення.
Отже,   ОСОБА_3 не визнавався винним в скоєнні правопорушень відносно ОСОБА_2 , проте вказані докази в частині викладених звернень заявниці узгоджуються із показами заявниці, даними в судовому засіданні суду першої інстанції, тобто є послідовними, і не можуть ігноруватися судом, оскільки особа мінімум чотири рази зверталася до правоохоронних органів із метою отримати відповідний захист.
Також в матеріалах справи міститься  листування між сторонами в вайбері, в ході якого ОСОБА_3 на питання ОСОБА_2 «что ты хочешь?», відповідає «убить и сесть», є додатковим доказом слів ОСОБА_2 , яка зазначала, що від ОСОБА_3 систематично лунають погрози вбивством.
За результатами переглянутого в судовому засіданні суду першої інстанції листування в вайбері, наданого ОСОБА_3 , в ході якого ОСОБА_2 пише йому «я детей тебе не дам», остання в судовому засіданні пояснила, що ця відмова мала разовий характер і мала місце одразу після підпалу її автомобіля, вчинення якого вона пов`язує із ОСОБА_3 .
Крім того, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок голова ОСББ «Лермонтова 28» ОСОБА_11 пояснила суду, що як сама неодноразово ставала очевидцем нишпорення ОСОБА_3 по вікнах квартири заявниці, а також отримувала скарги на його дії від сусідів. При зустрічі із нею ОСОБА_3 одразу починав розповідати про аморальний спосіб життя ОСОБА_2 , називаючи її нецензурними словами, звинувачуючи у нерозбірливих стосунках, при цьому ігнорує спроби зупинити його розповіді. Навіть в цей день, зустрівши її на порозі приміщення Обухівського районного суду Київської області, він одразу почав розповідати їй історії, які принижують честь та гідність ОСОБА_12 . Їй невідомо про наявність конфлікту через дітей, на її думку, переслідування ОСОБА_3 продиктовані неконтрольованим почуттям ревності.
Наданий ОСОБА_2 диск  із відеозаписом містить беззаперечні докази систематичного переслідування ОСОБА_3 своєї колишньої цивільної дружини в різних місцях, в тому числі за місцем її роботи, та є доказом адресованих ОСОБА_2 принижень, образ, висловлених в тому числі за допомогою нецензурною лексики, із погрозами фізичної розправи, та таких, які супроводжувалися жестами, що принижують честь та гідність людини.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 756/3859/19 (провадження № 61-11564св19) зроблено висновок, що «враховуючи положення Закону № 2229-VIII, обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях».        
Колегія суддів погоджується з висновком суду про  наявність підстав  для задоволення заяви про видачу обмежувального припису.
Однак колегія  суддів не може погодитись з періодом видачі обмежувального припису, визначеним судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 350-6 ЦПК України уразі задоволення заяви суд видає обмежувальний припис у вигляді одного чи декількох заходів тимчасового обмеження прав особи, яка вчинила домашнє насильство чи насильство за ознакою статі, передбачених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" або Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків", на строк від одного до шести місяців.
Заперечуючи проти  задоволення вказаної заяви  ОСОБА_3 посилався на те, що вони з ОСОБА_2 мають двох спільних дітей, після припинення  спільного проживання із заявницею він мав наміри помиритись  з нею та продовжувати  спільне проживання, виховання  власних дітей  з метою у повноцінній сім`ї. Наявність видачі припису ОСОБА_3 по суті є обмеженням останнього  у нормально спілкуванні з дітьми.  Дані доводи ОСОБА_3 заслуговують на увагу.
Як видно зі справи, рішенням Обухівської міської ради від 07.07.2020 р. встановлено  ОСОБА_3 час побачення  та  спілкування з малолітніми дітьми: сином - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочкою - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
  ОСОБА_3   20 травня 2021 року  до Обухівського районного суду Київської області подано позовну заяву  до ОСОБА_2 про усунення перешкод у  у спілкуванні з дітьми та визначені способу участі  батька у вихованні дітей та спілкуванні з ними.
Враховуючи  наведене, колегія суддів приходить   до висновку про можливість зменшення терміну видачі обмежувального припису  з 6-ти місяців  до 4-х місяців, в зв`язку з чим рішення суду в цій частині необхідно змінити.
Доводи апеляційної скарги про недоведеність поданої заяви про видачу обмежувального припису не можуть бути підставою для скасування рішення суду, оскільки спростовуються   доказами, зібраними в даній справі, яким суд першої інстанції дав належну оцінку в судовому рішенні.   
Керуючись   ст.ст.367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний  суд, -
 
П О С Т А Н О В  И В :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Рішення Обухівського районного суду м. Києва  від 25 лютого 2021 року  - змінити, зменшивши строк  виданого обмежувального припису, яким  ОСОБА_3 визначено заходи тимчасового обмеження його права,  з 6-ти місяців до 4-х місяців.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає  законної сили з дня її прийняття й може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом 30 днів до Верховного Суду з дня виготовлення повної постанови.
    
Повний текст постанови виготовлений  08 липня 2021 року. 
 
 Головуючий 
  Судді: