ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/10673/21                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Огурцов О.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                                     Оксененка О.М.,
суддів:                                                           Лічевецького І.О.,
                                                                Мельничука В.П.,

При секретарі:                                   Кузьмінської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Харківське кар`єроуправління» до Державної служби геології та надр України про визнання протиправним та скасування наказу в частині, -

В С Т А Н О В И В :

Приватне акціонерне товариство «Харківське кар`єроуправління» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної служби геології та надр України, в якому просило: скасувати наказ від 31.03.2021 № 236 «Про поновлення дії, анулювання спеціальних дозволів на користування надрами, встановлення термінів на усунення порушень та внесення змін до наказів» в частині пункту 2 додатку 2 «Перелік спеціальних дозволів на користування надрами, дію яких зупинено» про зупинення дії спеціального дозволу на користування надрами від 22.02.2007 № 4214, виданий АТ «Харківське кар`єроуправління».
Разом з позовною заявою, позивачем подано заяву про  забезпечення позову.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 квітня 2021 року у задоволенні клопотання про забезпечення адміністративного позову - відмовлено.
У подальшому, 17 травня 2021 року позивачем повторно подано заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив: зупинити дію оскаржуваного наказу до набрання законної сили рішенням суду у даній справі. 
Вказану заяву обґрунтовано тим, що оскаржуваним наказом зупинено дію спеціального дозволу на користування надрами та надано строк на усунення порушень. 
Тобто, починаючи з 31.03.2021, на думку позивача, останній буде позбавлений можливості здійснювати видобування піску, що є основним напрямом господарської діяльності підприємства. 
При цьому, з урахуванням орієнтовних строків розгляду справи у суді, а також виходячи з технології видобування піску, яка полягає у наявності необхідних кліматичних умов (температура вище 0 градусів по Цельсію) та циклічному видобуванні (кожен з циклів триває 4 календарних місяці), підприємство зможе почати черговий цикл видобування піску не раніше квітня 2022 року, а продаж піску не раніше липня 2022 року.
Також, позивач вказує, що він за будь-яких обставин позбавлений можливості усунути виявлені порушення, зокрема, щодо надання угоди про умови користування надрами із різними варіантами програми робіт, оскільки вирішення цього питання є виключними повноваженнями та обов`язком відповідача, тоді як позивач звертався до відповідача з відповідними заявами про затвердження угод тричі, однак його звернення залишились без відповіді.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2021 року заяву Приватного акціонерного товариства «Харківське кар`єроуправління» про вжиття заходів забезпечення позову - задоволено, вжито заходи забезпечення адміністративного позову.
Зупинено дію наказу Державної служби геології та надр України від 31.03.2021 №236 «Про поновлення дії, анулювання спеціальних дозволів на користування надрами, встановлення термінів на усунення порушень та внесення змін до наказів» в частині пункту 2 додатку 2 «Перелік спеціальних дозволів на користування надрами, дію яких зупинено» про зупинення дії спеціального дозволу на користування надрами від 22.02.2007 № 4214, виданий АТ «Харківське кар`єроуправління» до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі № 640/10673/21.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати ухвалу та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову - відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції фактично задовольнив позов по суті, оскільки заходи забезпечення позову за своїм змістом є тотожними заявленим позовним вимогам.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову суд має пересвідчитись у тому, що надані докази та доводи позивача переконливо свідчать про наявність підстав  для забезпечення позову.
Оскільки, на думку апелянта, наявність очевидних ознак протиправності рішення можливе лише встановлено на стадії з`ясування фактичних обставин, тобто за наслідками розгляду справи по суті, тому у задоволенні заяви про забезпечення позову слід відмовити.  
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено, що на даний час позивач позбавлений можливості здійснювати видобування піску, що є основним видом господарської діяльності підприємства, та він як сумлінний надрокористувач не зможе проводити господарську діяльність протягом календарного року, що свідчить про необхідність забезпечення позову. 
30 липня 2021 року на адресу суду апеляційної інстанції від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із раптовою хворобою.
У той же час, належних доказів поважності неприбуття до суду представник позивача не надав.
Інші сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. 
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до частини другої ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у силу вимог частини четвертої ст. 229 КАС України, оскільки сторони у судове засідання не з`явились.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм процесуального права, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як свідчать копії матеріалів справи, Наказом від 31.03.2021 № 236 «Про поновлення дії, анулювання спеціальних дозволів на користування надрами, встановлення термінів на усунення порушень та внесення змін до наказів» в частині пункту 2 додатку 3 «Перелік спеціальних дозволів на користування надрами, дію яких зупинено» зупинено дію спеціального дозволу на користування надрами від 22.02.2007 № 4214, виданий АТ «Харківське кар`єроуправління».
Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки рішення відповідача про зупинення дії спеціального дозволу щодо тієї самої ділянки приймається відповідачем не вперше, а попередні рішення скасовувались у судовому порядку, та позивач буде позбавлений єдиного джерела доходу, що призведе до неможливості вчасної виплати заробітної плати співробітникам, сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів, а також неможливості виконання зобов`язань по господарським договорам та накладення на підприємство господарських санкцій за невиконання умов договорів, тому невжиття заходів забезпечення позову в цій справі шляхом зупинення дії наказу про зупинення дії спеціального дозволу може призвести до порушення прав позивача.
Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Інститут забезпечення адміністративного позову регламентовано статями 150, 151 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
У відповідності до вимог частини першої статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи може вжити визначені цією статтею заходи забезпечення адміністративного позову.
Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини:
- невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачем за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
- очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Згідно частини другої статті 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття забезпечення позову для заінтересованих осіб.
В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання (частина шоста статті 154 КАС України).
При цьому, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути співмірними з позовними вимогами.
У той же час, співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу, дотримання дозволеного законодавством способу забезпечення позову.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/8556/17, від 25 квітня 2019 року у справі № 826/10936/18, від 07 квітня 2020 року у справі № 826/13413/18.
Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Також суд має враховувати співрозмірність вимог клопотання про забезпечення позову заявленим позовним вимогам та обставинам справи.
Подаючи заяву про забезпечення позову позивач посилається на те,  що він за будь-яких обставин позбавлений можливості усунути виявлені порушення, зокрема, щодо надання угоди про умови користування надрами із різними варіантами програми робіт, оскільки вирішення цього питання є виключними повноваженнями та обов`язком відповідача, тоді як позивач звертався до відповідача з відповідними заявами про затвердження угод тричі, однак його звернення залишились без відповіді.
Як зазначає позивач, невжиття заходів забезпечення позову в цій справі шляхом зупинення дії наказу про зупинення дії спеціального дозволу може призвести до порушення його прав, що суттєво може вплинути на майнове становище, ділову репутацію, що істотно ускладнить або навіть унеможливить здійснення ефективного захисту та поновлення його прав і законних інтересів, в разі визнання їх судом порушеними та задоволення цього позову, оскільки, у випадку задоволення позову, позивач буде вимушений докласти значних зусиль для поновлення діяльності підприємства.
Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що підприємницька діяльність передбачає ведення господарської діяльності на власний ризик, який включає в себе можливі втрати інвестицій, виникнення додаткових витрат та інше.
Відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
У разі оскарження відповідного акту суб`єкта владних повноважень, особа має право разом з іншими позовними вимогами заявити вимоги про відшкодування спричиненої таким актом шкоди. Тому, відсутність особливого порядку відшкодування шкоди внаслідок необґрунтованого зупинення дії спеціального дозволу, на що посилався суд, не може бути підставою вжиття заходів забезпечення позову.
Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно.
Проте, відповідно до статті 150 КАС України зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.
На думку колегії суддів, застосовуючи заходи забезпечення позову з підстав, які законом не передбачені, суд втрутився у компетенцію відповідача, зупинив дію наказу та фактично надав можливість позивачу, як надрокористувачеві, продовжувати користування надрами.
Тобто суд фактично погодився із збереженням стану триваючого порушення вимог законодавства у сфері надрокористування, які виявлені відповідачем.
Правова позиція щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладена в постановах Верховного Суду від 11 лютого 2019 року у справі № 280/467/19, від 29 січня 2020 року у справі № 826/15691/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/11811/19, від 30 липня 2020 року у справі № 640/15124/19 та від 14 липня 2021 року у справі №640/13486/20.
Суд наголошує, що інститут забезпечення адміністративного позову дійсно є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі. Однак, застосовуючи такий інститут, необхідно перш за все враховувати його мету та запобігати вирішенню спору у справі шляхом задоволення заяви про забезпечення позову.
У той же час, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед, тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Так, у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №826/16509/18 та від 07 квітня 2020 року у справі № 826/13413/18 щодо «очевидності» ознак протиправності дій та порушення прав позивача зазначено, що попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваних рішень (дій) поза обґрунтованим сумнівом.
Сама ж лише незгода позивача із діями (рішеннями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.
У даному випадку, забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу Державної служби геології та надр України від 31.03.2021 №236 може вважатися вирішенням позовних вимог в адміністративному спорі по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що зазначені позивачем у заяві про забезпечення позову доводи не свідчать про наявність підстав саме для вжиття заходів забезпечення позову, передбачених статтею 151 КАС України. 
Посилання суду першої інстанції на судові рішення, зокрема у справах №640/14423/17 та №520/2412/19 вказує на надання правової оцінки наперед встановленим обставинам у цій справі, без висловлення учасниками справи своїх доводів та заперечень щодо них, та з`ясування фактичних обставин справи без розгляду цієї справи по суті.
Таким чином, дослідивши встановлені обставини, проаналізувавши вищенаведені правові норми та всі доводи апелянта, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для вжиття адміністративним судом заходів забезпечення позову відповідно до положень ст. 150 КАС України.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки при винесенні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції було допущено порушення норм права, що призвело до невірного по суті вирішення питання, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, а у задоволенні заяви про забезпечення позову - слід відмовити.
Керуючись ст. ст.  150, 229, 312,  317,  321,  322,  325,  328 КАС України  суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2021 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства «Харківське кар`єроуправління» про забезпечення адміністративного позову Приватного акціонерного товариства «Харківське кар`єроуправління» до Державної служби геології та надр України про визнання протиправним та скасування наказу в частині - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко

Судді                                                                          І.О. Лічевецький

                                                                                            В.П. Мельничук