Постанова
іменем України
27 вересня 2021 року  
м. Київ
справа № 234/1940/20
провадження № 51-1866км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                            ОСОБА_1 ,                                
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,    
прокурора                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                            ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників                                                ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
                                                                    ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 14 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12019050390001350 щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Степанівка Перевальського району Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) не має судимості,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 369, ч.  3 ст. 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 20 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 369 КК – на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6  покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених частинами 1, 2 ст. 76 цього Кодексу.
Цим же вироком визнано винуватими і засуджено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, судових рішень щодо яких не оскаржено.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, 5 квітня 2019  року о 10:30 ОСОБА_6 , який перебував за кермом автомобіля «Daewoo Lanos» (д.н.з НОМЕР_1 ), на проїзній частині дороги біля будинку № 1 на вул. Мостовій у м. Краматорську Донецької області був зупинений працівниками патрульної поліції, які на той час перебували на маршруті патрулювання у складі поліцейських ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Під час спілкування з водієм ОСОБА_6 поліцейський ОСОБА_14 помітив у нього ознаки наркотичного сп`яніння та повідомив останньому про допущення порушення вимог п.п. «а» п. 2.9 ПДР,а саме про керування транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, які знижують увагу та швидкість реакції, за що підлягає притягненню до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).
Після цього працівник патрульної поліції ОСОБА_14 запропонував ОСОБА_6 пройти медичний огляд на стан наркотичного або алкогольного сп`яніння. На виконання законних вимог працівників поліції ОСОБА_6 відповів відмовою, тому у зв`язку з чим працівником патрульної поліції ОСОБА_14 було прийнято рішення про складання стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Надалі 05 квітня 2019 року близько 11:00, перебуваючи на місці зупинки транспортного засобу, а саме біля будинку № 1 на вул. Мостовій у м. Краматорську, ОСОБА_6 підійшов до поліцейського патрульної поліції ОСОБА_14 та висловив пропозицію надання неправомірної вигоди поліцейському у вигляді грошових коштів за нескладання протоколу про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Після чого ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що дії ОСОБА_6 очевидно свідчать про висловлення наміру та готовність надати неправомірну вигоду службовій особі, повідомив ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність за вказані дії та викликав слідчо-оперативну групу для фіксації події кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 .
Крім того, 18 листопада 2019 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_6 та ОСОБА_15 перебували за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 ,  де розпивали спиртні напої.
19 листопада 2019 року близько 00:30 ОСОБА_6 запропонував особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вчинити таємне викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_2 , належної ОСОБА_15 . На пропозицію ОСОБА_6 особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, відповіла добровільною згодою, тим самим ОСОБА_6 і ця особа вступили в злочинну змову.
Так, 19 листопада 2019 року, о 00:40 ОСОБА_6 та особа, матеріали стосовно якої  виділено в окреме провадження, так розподілили злочинні ролі: ОСОБА_6 таємно з кишені куртки ОСОБА_15 , розміщеної в коридорі квартири, викрадає ключі від квартири останньої, після чого йде за місцем мешкання ОСОБА_15 , звідки викрадає її майно, а особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, при цьому залишається вдома разом із ОСОБА_15 і відволікає останню, щоб їх злочинні дії залишилися непоміченими.
19 листопада 2019 року близько 01:00 ОСОБА_6 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою раніше викрадених ключів від квартири проник у приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно та грошові кошти.
Далі ОСОБА_6 , викравши вищезазначені речі, повернувся додому та з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, розпорядились майном ОСОБА_15 на власний розсуд, чим завдали матеріальної шкоди останній на загальну суму 5976,98 грн.
Крім того, 23 жовтня 2019 року близько 23:30 ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 19 на вул. Академічній у м. Краматорську Донецької області, запропонував неповнолітньому ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинити таємне викрадення чужого майна з будинку АДРЕСА_3 в цьому ж місті, а саме пральної машинки «LG» моделі F1068LD» Inverter Direct Drive 5 kg, S/N 011RAWY19417, на що останні погодилися. 
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у житло, 24 жовтня 2019 року о 00:15, ОСОБА_6 за попередньою змовою, групою осіб із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підійшли до будинку АДРЕСА_3 , та перелізли через паркан, після чого шляхом пошкодження даху проникли в будинок, що є житлом ОСОБА_16 , де від`єднали пральну машинку «LGF1068LD» від системи водопостачання, при цьому ОСОБА_10 залишився стояти на вулиці та спостерігати за тим, щоб їх злочинні дії залишалися непоміченими.
Далі ОСОБА_6 виліз на вулицю через вікно, а неповнолітній ОСОБА_11 залишився в будинку і через вікно передав пральну машинку ОСОБА_10 та ОСОБА_6 . Надалі ці особи з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись майном ОСОБА_16 на власний розсуд, чим завдали їй матеріальної шкоди на загальну суму 3899,70 грн.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 14 січня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із судовим рішенням апеляційного суду, ухваленим щодо ОСОБА_6 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що апеляційний суд усупереч положенням примітки до ст. 45, пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 74, ч. 1 ст. 75 ККбезпідставно залишив вирок  місцевого суду без змін, за яким ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки останній вчинив корупційний злочин, не зазначивши належного обґрунтування прийнятого рішення, що є порушенням вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді, засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 згаданого Кодексу, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як регламентовано ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку суду першої інстанції та постановлення ухвали.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 369 та ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурор не оспорює.
На думку колегії суддів, доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню, заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав винуватим і засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 369 та ч. 3 ст. 185 КК із призначенням покарання за кожне з кримінальних правопорушень та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК. Відповідно до ст. 75 цього Кодексу звільнив останнього від відбування остаточного покарання з випробуванням.
Не погоджуючись із таким вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 369 КК у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ч. 3 ст. 185 КК –  у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Просив на підставі статей 70, 72 остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 8500 грн, який виконувати самостійно, а згідно зі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням за ч. 3 ст. 185 КК. При цьому в апеляційній скарзі вказував про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК є корупційним злочином, що унеможливлює застосування положень ст. 75 КК під час призначення покарання за цей злочин.
Проте з ухвали апеляційного суду вбачається, що вказані доводи прокурора залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 75 КК передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У примітці до ст. 45 КК визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК, а саме вчинення пропозиції надати неправомірну вигоду службовій особі за невчинення службовою особою певних дій з використанням службового становища в інтересах того, хто пропонує, згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням. 
Таким чином, звільняючи ОСОБА_6 від відбування остаточного покарання, визначеного за сукупністю злочинів, до якої входило і корупційне кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 369 КК), на підставі ст. 75 КК, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, не звернув уваги на ці порушення норм матеріального права, не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора, що відповідно до ст. 419 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, дійшов передчасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 без змін.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 – скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідноврахувати вищенаведене, перевірити доводи, викладенні в поданій апеляційній скарзі, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, маючи на увазі, що звільнення засудженого від відбування покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, на підставі ст. 75 цьогоКодексу є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 14 січня 2021 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3