ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/1674/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В. 

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"    

на рішення Господарського суду міста Києва
(суддя - Лиськов М.О.)
від 02.09.2020
та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.)
від 06.04.2021

у справі № 910/1674/20 

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"         
до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк"     
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_1                     
про зобов`язання вчинити дії,         

за участю представників учасників справи:
позивача - Тарасюк О.І.
відповідача 1 - не з`явилися
відповідача 2 - не з`явилися
третьої особи - не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (далі - ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ПрАТ "НЕК "Укренерго") та Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" (далі - АТ "Український будівельно-інвестиційний банк") про зобов`язання вчинити дії:

- визнати гарантію №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, видану Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню; 

- визнати вимогу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/509 від 09.01.2020 про сплату АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів в розмірі 429   564,56 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.

1.2. В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" зазначає, що банківську гарантію №BGV/U/03-2-0064 було надано Державному підприємству "НЕК "Укренерго", при цьому будь-яких застережень щодо можливості передачі прав бенефіціара (Державного підприємства "НЕК "Укренерго") за гарантією іншій особі - Приватному акціонерному товариству "НЕК "Укренерго"  (в тому числі і у випадку правонаступництва) в гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 не зазначено. 

Також ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" вказує, що невиконання позивачем робіт за договором на суму 3   826   162,71 грн відбулось за обставин, що не залежали від нього та не є порушенням умов договору зі сторони позивача.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, суд виходив з того, що позивачем порушено умови договору в частині своєчасного та повного виконання робіт, а також вказав на те, що саме ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал) мав ініціювати внесення змін до умов гарантії шляхом подачі до гаранта (АТ "Український будівельно-інвестиційний банк") лист-звернення про внесення змін до гарантії, оскільки сторонами було внесено зміни до договору щодо зміни організаційно-правової форми замовника.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання вимоги ПрАТ "НЕК "Укренерго" про сплату АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів в розмірі 429   564,56 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що зазначена вимога позивача є неналежним способом захисту цивільних прав та така, що не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 залишено без змін.

2.4. Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, апеляційний господарський суд зазначив, що рішення місцевого суду є таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції відхилив посилання скаржника  на встановлені судом апеляційної інстанції обставини у справі №910/1355/20 щодо затримки виконання робіт позивачем з вини замовника ПрАТ "НЕК "Укренерго", який всупереч умовам договору не передав йому затвердженої проектно-кошторисної документації та не забезпечив умови своєчасного виконання робіт, оскільки не спростовують викладеного вище та не впливають на правильність вирішення судом першої інстанції спору в межах та з підстав позову.
       
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 та постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 у справі №910/1674/20, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" подало касаційну скаргу, якою просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

3.2. Підставами касаційного оскарження ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" визначило пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського  процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження визначено, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

3.4. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки щодо застосування частини п`ятої статті 269 Господарського процесуального кодексу України у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 16.03.2021 у справі №910/10233/20, від 02.12.2020 у справі №903/611/19, статті 75 Господарського процесуального кодексу України у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №922/2391/16. 

Також скаржник посилається на висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 31.03.2021 у справі №910/17942/19, від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17 про те, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

3.5. Пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України визначено в якості підстави касаційного оскарження відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

3.6. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" підставою касаційного оскарження зазначає пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 563 Цивільного кодексу України у подібних правовідносинах.

3.7. Згідно із пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

3.8. Крім того, ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" підставою касаційного оскарження зазначає пункт 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції не дослідив зібрані у справі докази, а саме: не надав належної оцінки постанові Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 у справі №910/1355/20, яку було долучено до матеріалів справи, у зв`язку з чим помилково надано оцінку акту приймання-передачі про передання проектно-кошторисної документації.

3.9. У відзиві на касаційну скаргу ПрАТ "НЕК "Укренерго" проти її вимог заперечує та просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій 

Між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (гарант) та ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал) 11.01.2019 було укладено договір №BGV/U/03-2-0064 про надання гарантії, відповідно до якого гарант за дорученням принципала надає на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (бенефіціар) забезпечення виконання договору (в подальшому гарантія) на суму 429   564,56 грн за договором закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2018-12-28-001302-b оприлюдненим 28.12.2018 на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro за результатами переговорної процедури закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС 330 кВ "Павлоградська" ВРП-35 кВ Реконструкція ВРП-35 кВ, з повною заміною обладнання інв. № 6179 45310000-3 Електромонтажні роботи".

Відповідно до умов договору №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" 11.01.2019 була видана гарантія виконання зобов`язань №BGV/U/03-2-0064 (гарантія) на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (бенефіціар за гарантією) відповідно до якої Акціонерне товариство "Український будівельно- інвестиційний банк" безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом п`яти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара передбаченою гарантією грошову суму 429 564,56 грн, валюта платежу - українська гривня у випадку порушення ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал за гарантією) зобов`язань за договором (договором закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-12-28-001302-b оприлюдненим 28.12.2018 на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro за результатами переговорної процедури закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС 330 кВ "Павлоградська" ВРП-35 кВ Реконструкція ВРП-35 кВ, з повною заміною обладнання інв. № 6179 45310000-3 Електромонтажні роботи").

Відповідно до пункту 1.2 договору про надання гарантії, гарантія надається на термін до 14.01.2020 включно і набуває чинності з 11.01.2019. Строк дії цього договору - до 28.01.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.

Гарант зобов`язався, зокрема, у разі порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та отримання письмової вимоги бенефіціара не пізніше 2 (другого) банківського дня повідомити про це принципала і передати йому копію вимоги. Розглянути вимогу бенефіціара разом з доданими до неї документами, і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (пункти  2.2.2, 2.2.3 договору про надання гарантії).

Відповідно до пункту 2.1.6 договору про надання гарантії, принципал зобов`язався, зокрема, протягом 2 (двох) банківських днів з дня отримання копії вимоги разом з доданими до неї документами, перерахувати гаранту належну до сплати суму згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про надходження вимоги.

Також пунктом 2.3 договору про надання гарантії, визначено про право принципала звернутися до гаранта з проханням про направлення бенефіціару запиту щодо згоди на внесення змін до умов гарантії.

Між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (підрядник) 14.01.2019 був підписаний договір підряду №04-4/0042-19, відповідно до якого підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника роботи "ПС 330 кВ "Павлоградська" ВРП - 35 кВ. Реконструкція ВРП - 35 кВ, з повною заміною обладнання (інв. №6179) з передачею замовнику результату робіт, а замовник зобов`язується передати підряднику фронт робіт (будівельний майданчик), проектну документацію, іншу потрібну для виконання роботи документацію, яка є або має бути у замовника, прийняти належно виконані роботи та здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт на умовах договору.

Строк виконання робіт встановлений пунктом 1.2 договору підряду та додатком 3 до договору - до 31.07.2019. Строк дії договору підряду відповідно до пункту 15.1 визначено до 31.12.2019, а в частині виконання гарантійних зобов`язань до повного їх виконання.

Ціна договору підряду відповідно до пункту 2.2 договору складає 8   591   291,16 грн ( в т.ч. ПДВ).

Згідно з пунктом 17.1 договору підряду підрядник надає замовнику (не пізніше дати укладення договору) забезпечення виконання договору. 

Відповідно до пункту 17.2 забезпечення виконання договору надається у вигляді безумовної, безвідкличної банківської гарантії оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання договору (банківської гарантії) становить 429 564,56 грн.

Пунктом 17.4 договору підряду передбачено, що забезпечення виконання договору (банківська гарантія) не повертається підряднику в разі порушення (невиконання або неналежне виконання) підрядником умов договору. У такому випадку замовник направляє банку-гаранту вимогу платежу за банківською гарантією.

ПрАТ "НЕК "Укренерго" направленням вимоги №01/509 від 09.01.2020 повідомив гаранта АТ "Український будівельно інвестиційний банк" про факт порушення ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" своїх зобов`язань за договором підряду та настання гарантійного випадку, посилаючись на пункт 1.2 договору підряду та додаток №3 до останнього щодо не виконання позивачем робіт у встановлений договором строк (до 31.07.2019).

З повідомлення АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" № 52 від 11.01.2020 року ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" стало відомо про отримання АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" від ПрАТ "НЕК "Укренерго" вимоги № 01/509 від 09.01.2020 про сплату коштів за гарантією, відповідно до якої ПрАТ "НЕК "Укренерго"  вимагає сплатити суму 429   564,56 грн на рахунок останнього у зв`язку, як зазначено у вимозі, з порушенням ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" зобов`язань за договором.

Позивач вважає, що гарантія №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 від 10.01.2019 на суму 429   564,56 грн та вимога ПрАТ "НЕК "Укренерго" № 01/509 від 09.01.2020 про сплату коштів в розмірі 429   564,56 грн є такими, що не підлягають виконанню.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

5.2. Спір у справі виник з приводу стверджуваної ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал) безпідставності вимоги бенефіціара ПрАТ "НЕК "Укренерго" до гаранта АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" про сплату коштів за гарантією, відповідно до якої ПрАТ "НЕК "Укренерго"  вимагає сплатити суму 429   564,56 грн на рахунок останнього у зв`язку з порушенням ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" зобов`язань за договором підряду.

5.3. Згідно із частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

5.4. Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

5.5. Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

5.6. Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), відповідно до пунктів 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

5.7. За умовами частини першої та другої статті 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

5.8. Відповідно до статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

5.9. Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина перша статті 565 Цивільного кодексу України).

5.10. Згідно із статтями 509, 526 Цивільного кодексу України, статтями 173, 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

5.11. Частинами першою, другою статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

5.12. Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

5.13. Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 дійшла висновку, що відповідно до статей 560, 563, 565 Цивільного кодексу України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. 

Верховний Суд у даній справі зазначив, що при вирішенні спору про існування гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

5.14. Скаржник у касаційній скарзі вказує на те, що у справі № 910/1355/20 судом апеляційної інстанції було встановлено факт відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку, оскільки судом апеляційної інстанції установлено відсутність порушення зобов`язання ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" як підрядника. Про обставини, встановлені у справі № 910/1355/20, позивач повідомив суд апеляційної інстанції, оскільки постанову у справі №910/1355/20, якою скасовано рішення місцевого господарського суду, прийнято 22.02.2021, тобто після прийняття рішення місцевим судом у справі, яка переглядається. 

Однак, суд апеляційної інстанції відхилив посилання ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" на те, що обставини, встановлені судом апеляційної інстанції у справі №910/1355/20, мають преюдиціальне значення для вирішення цієї справи, вказавши, що встановлені апеляційним судом обставини у справі №910/1355/20 щодо затримки виконання робіт ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" з вини замовника ПрАТ "НЕК "Укренерго" не спростовують висновків та не впливають на правильність вирішення даного спору.

Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає висновок суду апеляційної  інстанції передчасним.

Відповідно до частини третьої статті 2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.

Згідно зі статтею 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Як вбачається із змісту позовної заяви, ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" вимогу про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, виданої Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню, обґрунтовує, зокрема, тим, що порушення строків виконання робіт за договором підряду було спричинено бездіяльністю та порушеннями умов договору саме замовником (бенефіціаром) ПрАТ "НЕК "Укренерго", що унеможливило виконання робіт позивачем. ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" посилався на те, що не міг виконати роботи через об`єктивні причини, так як виконання робіт потребувало відключення напруги на лініях електропередач Л-419, Л-434, Л-432.

У справі № 910/1355/20 суди встановили, що у січні 2020 року ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" про стягнення за порушення відповідачем строків виконання будівельних робіт за договором підряду №04-4/0042-19 від 14.01.2019 пені в розмірі 661   926,15 грн за період прострочення з 01.08.2019 по 21.01.2020 та штрафу в розмірі 267   831,39 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі № 910/1355/20 позов задоволено повністю. Суд стягнув з ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" на користь ПрАТ "НЕК "Укренерго" пені та штрафу обґрунтовуючи своє рішення тим, що ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" своє зобов`язання щодо виконання будівельних робіт у строк не виконав.

Північний апеляційний господарський суд постановою від 22.02.2021 у справі №910/1355/20 рішення скасував, прийняв нове рішення, яким у задоволенні позову відмовив повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції встановив, що ПрАТ "НЕК "Укренерго"      не виконав свого обов`язку щодо передачі ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" затвердженої проектно-кошторисної документації за договором №04-4/0042-19 від 14.01.2019, відповідно до якої останній зобов`язаний був виконати відповідні роботи. Вказані висновки ПрАТ "НЕК "Укренерго"      підтвердив у своїх письмових поясненнях від 28.12.2021, поданих у суді апеляційної інстанції.

Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу, що ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" зверталось до ПрАТ "НЕК "Укренерго"      з листами №2207-ІМ від 22.07.2019 та №98/290719 від 29.07.2019, в яких просило узгодити відключення споживачів ліній на двоколових ПЛ 35 кВ на запроектованих опорах та вказувало про неможливість повного виконання робіт за договором у строки визначені пунктом 1.2 договору та додатком №3 до договору без відключення та виведення в ремонт ПЛ. У зв`язку з чим,  ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" просив розглянути питання продовження строку дії договору.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази відключення ПрАТ "НЕК "Укренерго" ліній на двоколових ПЛ 35 кВ на запроектованих опорах для виконання ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" робіт у строки визначені договором №04/4/0042-19 від 14.01.2019.

Звідси, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зазначені обставини призвели до затримки виконання робіт ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" з вини замовника ПрАТ "НЕК "Укренерго", який всупереч умовам договору №04/4/0042-19 від 14.01.2019 не передав ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" затвердженої проектно-кошторисної документації та не забезпечив виконавцю умови для своєчасного виконання будівельних робіт.

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини першої статті 850 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Згідно з частинами першою та третьою статті 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Частиною першою статті 221 Господарського кодексу України, яка кореспондуються з положеннями частини першої статті 613 Цивільного кодексу України, передбачено, що кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов`язання перед кредитором. 

Відповідно до частини четвертої статті 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. 

Частиною третьою статті 220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Проте, суд апеляційної інстанції залишив без належної уваги обставини, встановлені у справі №910/1355/20, та висновок зроблений без системного аналізу обставин справи  та наведених вище норм права.

Частинами першою, другою та п`ятою статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до положень частин першої - третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З наведеного слідує, що суд апеляційної інстанції не вчинив відповідних процесуальних дій в межах визначеної законом його компетенції, для встановлення всіх обставин справи та перевірки належними, допустимими і достовірними доказами, які подані сторонами та містяться в матеріалах справи. 

5.18. Посилання ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" на постанови Верховного Суду від 16.03.2021 у справі №910/10233/20, від 02.12.2020 у справі №903/611/19, від 24.05.2018 у справі №922/2391/16 до уваги не приймаються, оскільки правовідносини у зазначених справах та у справі, що переглядається, не є подібними. 

5.19. В частині позову про визнання вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/509 від 09.01.2020 про сплату АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів в розмірі 429   564,56 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню,  суди попередніх інстанцій виходили з того, що зазначена вимога є неналежним способом захисту цивільних прав, оскільки така вимога не приводить до реального захисту порушених прав  та інтересів позивача.

Однак Верховний Суд враховує, що касаційна скарга не містить доводів щодо цих висновків судів попередніх інстанцій з посиланням на визначені у частині другій статті 287 Господарського процесуального кодексу України підстави касаційного оскарження, що з огляду на визначені у статті 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції унеможливлює перегляд оскаржуваних судових рішень в частині цих висновків.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду. 

6.2. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 Господарського процесуального кодексу України).

6.3. З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні спору суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права оскільки не дотримався вимог статей  86, 236, 269 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а також необхідності врахування висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати  Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, постанова Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у справі № 910/1674/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, виданої Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню, підлягає скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

7. Судові витрати

7.1. Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України розподіл судових витрат здійснюється за результатами розгляду справи по суті. 

Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 236, 238, 296, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у справі №910/1674/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, виданої Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                 В. Студенець

Судді                                                                                                             О. Мамалуй

                                                                                                                     Л. Стратієнко