КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                      
              Справа № 369/11031/17                                 Головуючий у 1 інстанції: Ковальчук Л.М.
 Провадження № 22-ц/824/10524/2021                       Доповідач: Шебуєва В.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 вересня 2021 року                                                                                      м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:           
судді-доповідача                       Шебуєвої В.А., 
суддів                                Оніщука М.І., Крижанівської Г.В.,
секретар                                        Майданець К.В.,
 
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Ломанова Дениса Олександровича, який діє від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 листопада 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом», ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,-
 
в с т а н о в и в:
 
В жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом» (далі - ТОВ «Управління комфортом» ), ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди. Зазначила, що з 14 червня 2016 року вона працювала на посаді менеджера по роботі з клієнтами у ТОВ «Управління комфортом», що знаходиться за адресою: вул. Святошинська, 27, корпус 1, прим. 21, в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області . 01 серпня 2017 року її переведено до ТОВ «Управління комфортом», яке знаходиться за адресою: вул. Святошинська, 27, корпус 1, прим. 11, м.Вишневе Києво-Святошинського району Київської області. 11 вересня 2017 року її звільнено з роботи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації праці та реорганізацією підприємства. Посилаючись на те, що роботодавець не дотримався вимог закону про попередження працівника про наступне звільнення не пізніше ніж за два місяці до звільнення та не запропонував вакантні посади на підприємстві, порушив її переважне право на залишення на роботі, ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним наказ від 11 вересня 2017 року № 16-К про звільнення з 11 вересня 2017 року за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, поновити на посаді менеджера по роботі з клієнтами у ТОВ «Управління комфортом», стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту набрання чинності рішенням суду, а також моральну шкоду у розмірі 16 000 грн.
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 листопада 2019 рокув позові ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Просить рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.Посилалася на порушення норм матеріального і процесуального права. Відмовляючи в позові, суд не надав оцінки доводам позивачки, що в наказі про прийняття її на роботу спочатку не було попередження про наступне вивільнення, відповідний текст був додрукований після видання такого наказу. Суд не врахував, що   ОСОБА_1 не був вручений наказ про звільнення та довідка про відсутність вакансій. Суд безпідставно відмовив у проведенні почеркознавчої експертизи щодо достовірності відомостей, внесених до наказу про прийняття її на роботу. Також роботодавець не витримав двомісячний строк, визначений статтею 49-2 КЗпП України, та не запропонував позивачці всі вакансії, що були на підприємстві на час її звільнення.
Постановою Київського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 листопада 2019 року без змін.
Постановою Верховного Суду від 21 травня 2021 року постанову Київського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
В апеляційній інстанції ОСОБА_1 та її представник підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити.
Представники ТОВ «Управління комфортом» і ОСОБА_2 просять відхилити подану апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість  заочного рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню  частково з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 27 березня 2017 року рішенням власника ТОВ «Управління комфортом» № 1/3 «Про внесення змін до штатного розпису ТОВ «Управління комфортом» вирішено з 11 вересня 2017 року скоротити посаду менеджера по роботі з клієнтами у зв`язку з реорганізацією та зміною в організації виробництва ТОВ «Управління комфортом». Директора ТОВ «Управління комфортом» зобов`язано провести зміни у штатному розписі згідно з цим рішенням, повідомити наступних працівників, які будуть прийняті на посаду менеджера по роботі з клієнтами, про зміни в штатному розписі з 11 вересня 2017 року.
28 березня 2017 року ТОВ «Управління комфортом» видано наказ № 4 «Про зміну в організації праці та реорганізації підприємства ТОВ «Управління комфортом», яким внесено зміни до штатного розпису ТОВ «Управління комфортом» з 11 вересня 2017 року, скорочено одну штатну одиницю менеджера по роботі з клієнтами; зазначено про необхідність не пізніше ніж за два місяці попередити працівників ТОВ «Управління комфортом» про можливе їх вивільнення та запропонувати працівникам, що підпадають під скорочення штату, переведення за їх згодою на інші вакантні посади. У разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (а.с. 73 т. 1).
28 березня 2017 року ТОВ «Управління комфортом» видано наказ № 4/1 «Про внесення змін до штатного розпису ТОВ «Управління комфортом», яким внесено зміни до штатного розпису ТОВ «Управління комфортом» з 11 вересня 2017 року: скорочено одну штатну одиницю - менеджера по роботі з клієнтами; зазначено про необхідність у разі прийняття інших співробітників на посаду менеджера по роботі з клієнтами, в період з 28 березня 2017 року по 11 вересня 2017 року, повідомляти їх про скорочення штатної одиниці; штатний розпис у новій редакції введено в дію з 11 вересня 2017 року.
27 липня 2017 року ОСОБА_1 подала заяву про прийняття її на роботу на посаду менеджера по роботі з клієнтами з 01 серпня 2017 року.
27 липня 2017 року ТОВ «Управління комфортом» видано наказ № 11-К, яким ОСОБА_1 прийнято на посаду менеджера по роботі з клієнтами з 01 серпня 2017 року. У вказаному наказі також зазначено - ознайомлена з наказами від 28 березня 2017 року № 4 та № 4/1, відповідно до яких підлягатиме звільненню з роботи 11 вересня 2017 року, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Повідомлена, що станом на 27 липня 2017 року у ТОВ «Управління комфортом» відсутні вакантні посади, які могли б бути запропоновані для подальшого працевлаштування. У разі виникнення підходящої за кваліфікацією вакансії до моменту звільнення, така буде запропонована. Вказаний наказ підписано ОСОБА_1 (а.с. 76 т. 1).
11 вересня 2017 року ТОВ «Управління комфортом» видано довідку, якою повідомлено позивача, що на даний момент у ТОВ «Управління комфортом» відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані для подальшого працевлаштування, відповідно до критеріїв освіти позивача (а.с. 77 т. 1).
11 вересня 2017 року ТОВ «Управління комфортом» видано наказ № 16-К, яким звільнено ОСОБА_1 із займаної посади менеджера по роботі з клієнтами у зв`язку із змінами в організації праці та реорганізацією підприємства з 11 вересня 2017 року, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України з виплатою компенсації за два місяці.
11 вересня 2017 року комісією у складі директора ОСОБА_2, головного бухгалтера Сенюк І.І., майстра технічного відділу ОСОБА_3 та прибиральниці ОСОБА_4 складено акт про те, що 11 вересня 2017 року менеджер по роботі з клієнтами ОСОБА_1 відмовилася підписати наказ № 16-К «Про звільнення» у зв`язку зі змінами в організації праці та реорганізації підприємства, відмовилася отримати довідку від 11 вересня 2017 року (а.с. 78 т. 1).
З платіжного доручення від 05 вересня 2017 року № 61 та відомості на виплату грошей № 10 вбачається, що ТОВ «Управління комфортом» здійснено виплату заробітної плати позивачці за серпень 2017 року у розмірі 4 025,00 грн.
З платіжного доручення від 12 вересня 2017 року № 69 та відомості на виплату грошей № 11 вбачається, що ТОВ «Управління комфортом» здійснено виплату грошових коштів для виплати заробітної плати позивачці за вересень 2017 року у розмірі 9 794,18 грн.
10 листопада 2017 року ТОВ «Управління комфортом» на адресу ОСОБА_1 направлений цінний лист з описом вкладення, яким повідомлено про її звільнення з посади менеджера по роботі з клієнтами у зв`язку із реорганізацією підприємства і змінами в організації праці, згідно з наказом від 11 вересня 2017 року № 16-К, який був наданий для ознайомлення позивачу, однак нею не підписаний. Також зазначено про надання трудової книжки для внесення відповідних записів (а.с. 79-81 т. 1).
Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Управління комфортом», ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.
Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Разом з тим,   власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті
49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Така правова позиція була висловлена у постанові Верховного Суду України від 22 вересня 2020 року у справі
№ 161/7196/19.
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що у ТОВ «Управління комфортом» дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці. Про  заплановане на 11 вересня 2017 року звільнення ОСОБА_1 була попереджена роботодавцем при прийнятті на роботу, що підтверджено змістом наказу про прийняття на роботу від 27 липня 2017 року, в якому зазначено, що ОСОБА_1 ознайомлена з наказами від 28 березня 2017 року № 4 та № 4/1, відповідно до яких підлягатиме звільненню з роботи 11 вересня 2017 року, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, одночасно повідомлена, що станом на 27 липня 2017 року у ТОВ «Управління комфортом» відсутні вакантні посади, які могли б бути запропоновані для подальшого працевлаштування.  
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з висновками про те, що під час звільнення позивача роботодавець виконав вимог статті 49-2 КЗпП України, при цьому суд виходив з того, що станом на 11 вересня 2017 року у ТОВ «Управління комфортом»( ЄДРПОУ 40831175) відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані позивачці для подальшого працевлаштування, відповідно до критеріїв її освіти, про що складено відповідну довідку та направлено позивачу (том 1, а. с. 77).
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції по даній  справі , Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції не надав оцінку доводами апеляційної скарги про те, що позивачці не запропоновано всі вакантні посади, які існували у роботодавця на момент її звільнення. Крім того, не надав оцінку штатному розпису ТОВ «Управління комфортом» (ЄДРПОУ 40831175), що міститься у матеріалах справи, в якому визначено кількість посад, у тому числі вказані вакантні посади, станом на кінець дня 11 вересня 2017 року (том 1, а.с. 75).

 
Відповідно до вказаного штатного розпису станом на кінець дня 11 вересня 2017 року у ТОВ «Управління комфортом» була загальна кількість ставок 23, з них, зайнято - 6,5, вакантні - 15,5. Зокрема за посадою електромеханік ліфтів вакантна ставка - 1, двірник - 1, садівник - 1, сантехнік - 1, черговий диспетчер - 1, двірник інвалід - 1, черговий диспетчер сумісник - 0,5, прибиральник (офіс) - 1, сантехнік2 - 1, прибиральник2 - 1, черговий диспетчер сумісник1 - 1, прибиральник1 - 1, прибиральник - 1, водій прибиральної машини - 1, прибиральник4 - 1, системний адміністратор - 1, заступник директора - 1, головний інженер - 1, клієнт-менеджер - 1 (а.с. 75 т. 1).
 При повторному розгляді справи за позовом ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції запропонував представнику ТОВ «Управління комфортом» надати відповідні пояснення  і  документи щодо наявності вакантних посад згідно штатного розпису станом на 11 вересня 2017 року. 
ТОВ «Управління комфортом» письмово повідомило суду, що не може надати оригінал штатного розпису станом на 11 вересня 2017 року, оскільки такі документи не було передані попереднім керівником товариства, який звільнений 19 листопада 2018 року (а.с. 29 т. 3).
Як встановлено судом, ТОВ «Управління комфортом» не пропонувало ОСОБА_1 при звільненні наявні згідно штатного розкладу  станом на 11 вересня 2017 року вакантні посади, натомість направило їй довідку про відсутність вакантних посади, які б могли бути запропоновані їй для подальшого працевлаштування. 
Заперечуючи проти позову, ТОВ «Управління комфортом» не надало суду жодних доказів того, що ОСОБА_1 з наявної освіти та кваліфікації не могла займати вказані посади.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи позивачки щодо порушення ТОВ «Управління комфортом»  вимог ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для  відмови у задоволенні позову.
Оскільки судом установлено, що   ОСОБА_1 звільнена з посади менеджера по роботі з клієнтами ТОВ «Управління комфортом» згідно наказу № 16-К від 11 вересня 2017 року з порушенням трудового законодавства, вона підлягає поновленню на роботі.
Відповідно, з урахуванням положень ч.ч.1, 2 ст. 235 КЗпП України  з ТОВ «Управління комфортом» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення про поновлення її на роботі.
Згідно частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати був затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку у випадку необхідності визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу згідно ст. 235 КЗпП України, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. 
Згідно довідки ТОВ «Управління комфортом» від 30 червня 2020 року за період з 01 серпня 2017 року по 11 вересня 2017 року ОСОБА_1 було нараховано 6666,67 грн. (а.с. 99 т. 2). 
Кількість робочих днів за вказаний період склала 29. Відповідно, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 склала 229,89 грн.
Загальна кількість робочих днів за період з 12 вересня 2017 року і по 15 вересня 2021 року склала 1003 дні.   
Отже, з ТОВ «Управління комфортом» на користь  ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 вересня 2017 року і по 15 вересня 2021 року в сумі 230 579,67 грн. (1003 днів х 229,89 грн.) з вирахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Оскільки ТОВ «Управління комфортом» внаслідок незаконного звільнення позивачки порушило її трудові права, відповідно до ст. 237-1 КЗпП України з ТОВ «Управління комфортом» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню і моральна шкода. З урахування характеру порушення, вимог розумності та справедливості, а також з урахуванням присудженої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,   колегія суддів визначає розмір відшкодування моральної шкоди у сумі 2000,00 грн.  
Враховуючи викладене, рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 листопада 2019 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення задоволення позову ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з ТОВ «Управління комфортом» з урахуванням майнових та немайнових вимог в дохід держави підлягає стягненню 2947,80 грн.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -

 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу адвоката Ломанова Дениса Олександровича, який діє від імені та в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Задовольнити частково позов  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом», ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.
Визнати незаконним наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом» від 11 вересня 2017 року № 16-К про  звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера по роботі з клієнтами з 11 вересня 2017 року за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України
Поновити     ОСОБА_1 у на посаді менеджера по роботі з клієнтами у Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом».
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 вересня 2017 року і по 15 вересня 2021 року в сумі 230 579,67 грн. з вирахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 2000,00 грн.
В іншій частині позовних вимог  ОСОБА_1  відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом» в дохід держави судовий збір в сумі 2947,80 грн.
 
Дані учасників справи: 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Управління комфортом»,  місцезнаходження: 08132, м. Вишневе, вул. Святошинська, буд. 27, корп. 1, прим. 11, код ЄДРПОУ 40831175,
ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ,
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
 
Повне судове рішення складено 16 вересня 2021 року. 
 
Суддя-доповідач                                                     Шебуєва В.А.
 
         Судді                                                               Оніщук М.І.
 
                                                                                Крижанівська Г.В.