ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/12218/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                    - Єгорової Н.М.,
суддів                              - Сорочка Є.О., Федотова І.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України № 10 дц від 11 липня 2019 року «Про звільнення прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури» та зобов`язати Генерального прокурора України поновити його на посаді з дати звільнення;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 липня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на посаді, з розрахунку 1 637,06 грн. за день.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що  підставі рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора можливе лише припинення повноважень прокурора, то на переконання суду, такі поняття як припинення повноважень прокурора та звільнення є тотожними, оскільки в даному випадку, порядок передбачений щодо притягнення прокурора до відповідальності на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів регулюється саме частиною 3 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Наголосив, що уповноважені особи органів прокуратури не мають обґрунтованих та законних підстав для прийняття рішення про звільнення в межах даного одного місяця, який настає слідом після прийняття Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів відповідного рішення, а у випадку оскарження такого рішення до дня набуття статусу остаточного рішенням органу, до якого було оскаржено рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свої доводи обгрунтовує тим, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 02 липня 2019 року № 212дп-19, яким притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього адміністративне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури було прийнято суб`єктом владних повноважень у спосіб та у межах передбачених чинним законодавством. Підкреслює, що оскаржуваний наказ від 11 липня 2019 року № 10-дц про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення Генеральним прокурором України прийнято на підставі рішення КДКП (органу притягнення до дисциплінарної Відповідальності прокурора), на виконання вимог Закону України "Про прокуратуру".
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. В обгрунтування своєї позиції вказує на те, що відповідно до приписів п. 2 ч. 2 ст. 62 Закону України «Про прокуратуру» рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 02 липня 2019 року № 212дн-19 на момент звільнення ОСОБА_1 із займаної посади не набрало законної сили та не набуло статусу остаточного рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.
Вирішуючи вказаний спір, суд першої інстанції встановив, що згідно з наказом Генерального прокурора України № 1032ц від 28 вересня 2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України.
21 березня 2019 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів надійшла дисциплінарна скарга керівника Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України Уварова В.Г. про вчинення прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, згідно з якою підставою дисциплінарної відповідальності останнього є вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 02 липня 2019 року № 212дн-19 притягнуто до дисциплінарної відповідальності прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури, цим рішенням припинено повноваження позивача в якості прокурора.
У вказаному рішенні, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів прийшла до висновку, що ОСОБА_1 своїми діями вчинив дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», а саме: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
При прийнятті рішення Комісія виходила з того, що в ході дисциплінарного провадження доведено факт грубого порушення ОСОБА_1 вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статті 21 Кодексу з професійної етики та поведінки працівників прокуратури, а також Присяги працівника прокуратури.
На виконання вказаного рішення КДКП, наказом Генерального прокурора України від 11 липня 2019 року № 10 дц позивача звільнено з посади в органах прокуратури за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру»).
Вважаючи такий наказ протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування не виконано та не доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваних дій з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі Закон №1697-VII).
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
Притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом (частина друга статті 43).
Частиною першою статті 44 Закону № 1697-VII визначено, що дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.
Згідно із частиною першою статті 45 Закону № 1697-VII, дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.
Пунктом 3 частини першої статті 49 Закону № 1697-VII обумовлено, що на прокурора може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.
Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 49 Закону № 1697-VII за результатами дисциплінарного провадження Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів може прийняти рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора (крім Генерального прокурора) у разі, якщо прокурор вчинив дисциплінарний проступок, перебуваючи у статусі прокурора, який притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Аналізуючи зазначені підстави під час накладення дисциплінарного стягнення, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що існують два різних рішення при притягненні до дисциплінарної відповідальності: звільнення з посади в органах прокуратури та про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора .
За правилами пунктів 4, 5 частини першої статті 77 Закону №1697-VII Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів розглядає дисциплінарні скарги про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснює дисциплінарне провадження, за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених цим Законом, приймає рішення про накладення на прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної та місцевої прокуратури дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за такий дисциплінарний проступок, як одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, КДКП має установити, зокрема, факт поведінки, що скомпрометувала звання працівника прокуратури, зашкодила репутації працівника прокуратури та авторитету прокуратури. При цьому обов`язкова наявність судового рішення, яким би було визнано особу прокурора винною у вчиненні кримінального правопорушення, склад якого передбачав би відповідні діяння, не є умовою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 02 липня 2019 року № 212дн-19 притягнуто до дисциплінарної відповідальності прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури, цим рішенням припинено повноваження позивача в якості прокурора.
Отже, підставою для звільнення є реалізація рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 02 липня 2019 року № 212дн-19 щодо виконання накладеного дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.
Не погодившись із таким рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, позивач оскаржив його в судовому порядку.
У контексті наведеного, судова колегія звертає увагу на те, що рішенням Верховного Суду у справі № 9901/375/19 від 15 червня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження про визнання незаконним та скасування рішення відмовлено.
При цьому, постановою Великої Палати Верховного Суду від 02 червня 2021 року апеляційну скаргу   ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 червня 2020 року - без змін.
Таким чином, на час розгляду цієї адміністративної справи рішення КДКП Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 02 липня 2019 року № 212дн-19 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури, яке слугувало підставою для видання спірного у цій справі наказу, є чинним.
У справі, що розглядається, предметом судового розгляду є наказ про звільнення позивача з посади в органах прокуратури.
У силу приписів ст. 49 Закону №1679-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
1) догана;
2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора);
3) звільнення з посади в органах прокуратури.
У відповідності до положень статті 61 Закону №1697-VII повноваження прокурора припиняються:
1) за віком з наступного дня після досягнення ним шістдесяти п`яти років;
2) у день його смерті.
Повноваження прокурора, крім Генерального прокурора, у зв`язку з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора припиняються:
1) з дня, наступного за днем завершення строку на оскарження цього рішення, - якщо рішення не було оскаржено;
2) з дня, наступного за днем набуття статусу остаточного рішенням органу, до якого було оскаржено рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, - якщо рішення було оскаржено, однак скарга була відхилена.
Керівник чи заступник керівника органу прокуратури, в якому обіймав посаду прокурор, повноваження якого було припинено, повідомляє про це Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів.
Отже, статтею 49 Закону №1697-VII визначено види дисциплінарних стягнень, до яких належить звільнення, натомість статтею 61 Закону №1697-VII визначено підстави для припинення повноважень прокурора, в тому числі за рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.
Судова колегія зауважує, що рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення та рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора є різними за правовою природою.
Таким чином, строк реалізації рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора, визначений частиною 2 статті 61 Закону №1697-VII, не поширюється на правовідносини, пов`язані із реалізацією рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.
З огляду на викладене, суд вважає безпідставним посилання позивача на порушення відповідачем частини 2 статті 61 Закону №1697-VII при прийнятті оскаржуваного наказу про звільнення позивача, оскільки відносно позивача рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора не приймалось .
Суд зазначає, що у відповідності до положень пункту 4 частини 1 статті 9 Закону №1697-VII Генеральний прокурор у встановленому цим Законом порядку на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів приймає рішення про застосування до прокурора Генеральної прокуратури України, прокурора регіональної чи місцевих прокуратур дисциплінарного стягнення або щодо неможливості подальшого перебування їх на посаді прокурора;
Поряд із цим слід відзначити, що Генеральний прокурор не здійснює дослідження та оцінювання обставин, які слугували підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення, а в межах своєї компетенції видає наказ на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, при цьому, Закон №1697-VІІ не передбачає можливості незастосування Генеральним прокурором до прокурора дисциплінарного стягнення, або діяти на власний розсуд.
Тобто, фактично спірний наказ виданий з метою реалізації рішення Комісії про накладення дисциплінарного стягнення на позивача.
Поряд з викладеним, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Законом України «Про прокуратуру» не передбачено заборони звільнення на час оскарження рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення .
Посилання суду першої інстанції щодо не дотримання строків прийняття наказу про звільнення передбачених ч.2 ст .61 Законом України « Про прокуратуру» судом апеляційної інстанції оцінюються критично, оскільки стосуються інших наслідків притягнення до дисциплінарної відповідальності, в саме про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора яким такі повноваження припиняються.
Крім того, колегія суддів враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
Сукупність встановлених обставин та їх правове регулювання вказують на про те, що наказ про звільнення позивача прийнятий у спосіб, на підставі та в межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.
З огляду на приписи наведених положень законодавства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що при прийнятті наказу №692-к від 16 серпня 2019 року відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Законом №1697-VII, а отже позовні вимоги позивача в зазначеній частині не підлягають задоволенню.
Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення витрат на професійну правничу допомогу є похідними від вищевказаних та також не підлягають задоволенню.
Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при постановленні рішення порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати.
Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, - 
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                Н.М. Єгорова
Судді                                                                                           Є.О. Сорочко 
 І.В. Федотов