Номер провадження: 22-ц/813/2869/21 
Номер справи місцевого суду: 501/901/19
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М.І.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2021 року                                                                         м. Одеса
Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справи Одеського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді: Князюка О.В.
Суддів: Таварткіладзе О.М., Заїкіна А.П.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою представника Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» на додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 27 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» про поновлення на роботі і виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:
Описова частина
До Іллічівського міського суду Одеської області 26.03 2019 року звернувся ОСОБА_1 з позовом до Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» про поновлення на роботі і виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу (а.с.1-7 т.1), в якому просив суд:
- скасувати накази Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» №15-к від 11.03.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » та №1 від 22.10.2018 року «Про затвердження структури та штатного розпису Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту";
- поновити ОСОБА_1 на посаді табельника Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту»;
- виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.03.2019 року по час прийняття рішення судом про поновлення згідно з щомісячним посадовим окладом у сумі 8000,00 грн.;
- допустити негайне виконання рішення суду за вказаним позовом відповідно до ч.2 ст.430 ЦПК України стягнувши всю суму боргу з відповідача на користь позивача.
Позов обґрунтований тим, що Наказом №15-к від 11.03.2018 року начальника державного підприємства «Служба капітана Іллічівського морського рибного порту» ОСОБА_2 його звільнено з посади табельника на підставі п.1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників.
Позивач вважає даний наказ незаконним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням процедури звільнення, яка встановлена Колективним договором та Галузевою угодою і відповідно порушує вимоги ст.ст.5, 9 Закону України «Про колективні договори і угоди».
Позивач стверджує в позові, що ніяких узгоджень з Держрибагенством та профкомом, керівництвом підприємства не здійснювалось, як і не було ніякого економічного обґрунтування Наказу (у тексті Наказу про це не має жодного слова, як і не вказано про заходи щодо забезпечення його зайнятості).
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 27 січня 2020 року Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» про скасування наказів, поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та заборгованості з виплати заробітної плати у вигляді премії - задоволено частково, постановлено:
-скасувати наказ Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» №15-к від 11.03.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;
-поновити ОСОБА_1 на посаді табельника Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту»;
-виплатити ОСОБА_1 (місце проживання (реєстрації): АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.03.2019 року по час прийняття рішення судом про поновлення згідно з щомісячним посадовим окладом у сумі 8000,00 грн;
-стягнути з Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» (місцезнаходження: індекс 68094, м. Чорноморськ-5, с. Бурлача Балка, Одеська область, ЄДРПОУ 32927460) на користь держави судовий збір у розмірі 2305,20 грн;
-допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплаті заробітної плати за один місяць;
-в задоволенні решти вимог – відмовити. 
17 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Іллічівського міського суду Одеської області із заявою про ухвалення додаткового рішення у даній цивільній справі, в якому в резолютивній частині рішення просить вказати точні грошові суми присуджені йому до виплати 85852,80 грн. (а.с.219-221).
Додатковим рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 05.03.2020 року заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення – задоволено, постановлено:
-виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 03.04.2019 року по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі згідно з місячним окладом на відповідній посаді у сумі 8000,00 грн., яка складається з розміру 85852,80 грн.
Не погоджуючись з вищевказаним додатковим рішенням суду від 05.03.2020 року ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» була подана апеляційна скарга, відповідно до вимог якої відповідач просить суд додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 05.03.2020 року – скасувати та у задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення відмовити.
Апелянт також зазначає, що всупереч нормам чинного законодавства, судом для розрахунку взято 41 робочий день за січень і лютий 2019 року. Однак в період з 20.12.2018 року по 25.01.2019 року ОСОБА_1 знаходився на лікарняних і кількість робочих днів у місяці неможливо використовувати для розрахунку середньоденної заробітної плати.
Для розрахунку середньоденної заробітної плати необхідно використати кількість робочих днів за 2 місяці, які ОСОБА_1 відпрацював повністю, а саме жовтень і листопад 2018 року, кількість яких становила відповідно 22 та 22, загалом 44 робочих дні.
Виходячи з вказаного, розрахунок у додатковому рішенні невірний.
Так, згідно листа ДП «МАЧРП» №01-27/63 від 05.03.2019 року заробітна плата табельника складає 8 000,00 грн. Відтак, середньоденна заробітна плата обчислюється наступним чином 16000грн/44дні=363,64 грн.
З моменту звільнення ОСОБА_3 з 11.03.2019 року по 27.01.2020 року сплинуло 220 робочих днів. Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 80 000,80 грн а не 85852,80 грн, як зазначено у додатковому рішенні.
Також апелянт зазначає, що на його думку, суддя Петриченко М.І. не могла брати участь у розгляді зазначеної справи і підлягала відводу, оскільки є обставини, що викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності.
З огляду на викладене апелянт вважає, що додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області підлягає скасуванню.
14 квітня 2020 року ухвалою Одеського апеляційного суду було відкрито провадження за апеляційною скаргою представника Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» на додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 27 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» про поновлення на роботі і виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу.
31 липня 2021 року ухвалою Одеського апеляційного суду зазначена цивільна справа була призначена до розгляду (а.с. 146-147).

Мотивувальна частина
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, у рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст.270 ЦПК України, суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо: стосовно певної позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення; суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що треба виконати; судом не вирішено питання про судові витрати; суд не допустив негайного виконання рішення у випадках, встановлених статтею 430 цього Кодексу. Заяву про ухвалення додаткового рішення може бути подано до закінчення строку на виконання рішення. У разі необхідності суд може викликати сторони або інших учасників справи в судове засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду заяви.
Зазначеним вимогам оскаржуване рішення відповідає повністю.
Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до статті 43 Конституції України зазначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Статтею 5-1 КЗпП України забезпечено правовий захист громадян від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Судом встановлено, що згідно мотивуючої частини рішення вказано, що:
«62. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок) і обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують події, з якою пов`язана виплата.
63. Пунктом 5 розділу ІV Порядку передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.
64. Згідно листа ДП «Морська адміністрація Чорноморського рибного порту» №01-27/63 від 05.03.2019 року заробітна плата табельника складає 8000,00 грн. (а.с.94)».
Разом з тим, в п.4 резолютивної частини рішення зазначено: «Виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.03.2019 року по час прийняття рішення судом про поновлення згідно з щомісячним посадовим окладом у сумі 8000,00 грн.».
На підставі викладеного, суд дійшов до висновку про ухвалення додаткового рішення в цій частині.
В позовній заяві позивач вказав, що сума його окладу складає 8000 грн. на місяць, вказане також підтверджується листом ДП «МАЧРП» №01-27/63 від 05.03.2019 року відповідно до якого заробітна плата табельника складає 8 000,00 грн.
Відтак, середньоденна заробітна плата обчислюється наступним чином 16000 грн./41 день = 390,24 грн.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).
З моменту звільнення ОСОБА_1 з 11.03.2019 року по 27.01.2020 року сплинуло 220 робочих днів (березень – 14, квітень – 20, травень - 22, червень - 18, липень – 23, серпень - 21, вересень – 21, жовтень – 22, листопад -21, грудень – 21, січень - 17).
Таким чином сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 85852,80 грн. = 460390,24 грн. (заробітна плата за 1 день) х 220 (кількість днів вимушеного прогулу).
Апеляційний суд не погоджується з вищевказаним розрахунком суду першої інстанції, та вважає за необхідне прийняти до уваги доводи з вказаних обставин апелянта, а саме те, що ОСОБА_1 в період з 20.12.2018 року по 25.01.2019 року ОСОБА_1 знаходився на лікарняних і кількість робочих днів у місяці неможливо використовувати для розрахунку середньоденної заробітної плати.
Із загального правила визначення розрахункового періоду. Згідно з абзацом третім п. 2 Порядку № 100 у випадках, указаних в пп. «в» — «л» п. 1 цього документа, середню заробітну плату необхідно розраховувати виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Після того, як розрахунковий період визначено, установлюють кількість робочих днів (годин), фактично відпрацьованих працівником у такому розрахунковому періоді. При цьому час, протягом якого працівник згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключають з розрахункового періоду (абзац шостий п. 2 Порядку № 100). Нагадаємо, що до таких «виняткових» поважних причин належать:
Крім того, при обчисленні середнього заробітку для «інших» виплат не враховують час, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток (період перебування у відпустці, на лікарняному, час виконання державних і громадських обов`язків, а також час перебування у відрядженні, якщо оплата здійснювалася виходячи із «середньої»). Такий висновок випливає з абзацу другого п. 4 Порядку № 100. На це вказувалося і в листі Мінсоцполітики від 26.01.2009 р. № 70/13/84-09 (ср. НОМЕР_2 ).
З огляду на вказане колегія суддів вважає за необхідне здійснити новий розрахунок середньоденної заробітної плати. Для розрахунку середньоденної заробітної плати необхідно використати кількість робочих днів за 2 місяці, які ОСОБА_1 відпрацював повністю, а саме жовтень і листопад 2018 року, кількість яких становила відповідно 22 та 22, загалом 44 робочих дні.
Так, згідно листа ДП «МАЧРП» №01-27/63 від 05.03.2019 року заробітна плата табельника складає 8 000,00 грн. Відтак, середньоденна заробітна плата обчислюється наступним чином 16000грн/44дні=363,64 грн.
З моменту звільнення ОСОБА_3 з 11.03.2019 року по 27.01.2020 року сплинуло 220 робочих днів. Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 80 000,80 грн а не 85852,80 грн, як зазначено у додатковому рішенні.
З огляду вищевказане апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 05.03.2020 року зміні в частині розрахунку виплати заробітної плату за час вимушеного прогулу з 03.04.2019 року по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі згідно з місячним окладом на відповідній посаді у сумі 8000,00 грн., яка за розрахунком суду апеляційної інстанції складається з розміру 80 000,80 грн.
Апеляційний суд не приймає доводи апелянта щодо виплати ОСОБА_1 8000 грн в частині негайного виконання рішення, оскільки додаткове рішення є доповненням до рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 27.01.2020 року на виконання якого, відповідачем було здійснено дану виплату.
Щодо доводів апелянта в частині відводу головуючому судді в справі. Стаття 36 ЦПК України містить перелік підстав, за наявністю яких суддя підлягає відводу/самовідводу від розгляду справи. Стаття 37 ЦПК України визначає випадки недопустимості повторної участі судді в розгляді справи. За обставинами даної справи факт того, що головуючий суддя приймала участь в розгляді справи № 501/1709/18 про поновлення позивача на рівнозначній посаді та 28.11.2018 року ухвалила рішення не є підставою для відводу судді, оскільки за обставинами цієї справи № 501/901/19 спір між сторонами виник з інших підстав та за інших обставин. Посилання апелянта на існування інших обставин, які є підставами для відводу судді зводяться до припущень, є безпідставними та не підтверджуються допустимими та достатніми доказами, а тому відхиляються апеляційним судом.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).
Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може гуртуватися на припущеннях.
Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що у зв`язку з недостатньою кількістю суддів (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 16), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування тих суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці і т.п.) навантаження на суддів виходить за межі фізичних можливостей.
В пункті 1.6. Європейської хартії про статус суддів (Рада Європи, 1998 р.) з урахуванням положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом» зазначено, що на державу покладається обов`язок забезпечувати суддів - всіма засобами, необхідними для належного виконання їхніх завдань, і зокрема, для розгляду справ в межах розумного періоду часу.
У пункті 33, 35 Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам - членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленою Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, підкреслено, що кожна держава повинна виділяти судам достатньо ресурсів, приміщень та устаткування, щоб вони могли функціонувати відповідно до стандартів, викладених у ст.6 Конвенції, а також щоб судді могли ефективно працювати.
У судах має працювати достатня кількість суддів та кваліфікований допоміжний персонал.
Тому, незабезпечення належного функціонування судової системи через відсутність достатньої кількості суддів, у зв`язку з надмірним навантаженням, унеможливлює розгляд справ у строки, передбачені національним законодавством.

Резолютивна частина

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 367, 376, 381, 383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Міністерства інфраструктури України – задовольнити частково.
Додаткове рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 05 березня 2020 року – змінити частині розрахунку виплати заробітної плату за час вимушеного прогулу з 03.04.2019 року по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі згідно з місячним окладом на відповідній посаді у сумі 8000,00 грн., та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 03.04.2019 року по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі згідно з місячним окладом на відповідній посаді у сумі 8000,00 грн., яка складається з розміру 80000,80 грн.
В іншій частині додаткове рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 02 липня 2021 року.

Головуючий:                                                                        О.В. Князюк

Судді:                                                                        О.М. Таварткіладзе

                                                                                       А.П. Заїкін