Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 	Справа № 991/6095/21	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-сс/991/566/21	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

20 вересня 2021 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
представника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу, подану представником ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 13 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №52021000000000296,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Зміст оскаржуваного рішення.
1. 13.09.2021 слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу.
1.1. Цією ухвалою накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на майно, вилучене 02.09.2021 під час обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 за адресою: Київська область, Бучанський (Києво-Святошинський) район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Велика Кільцева, буд. 110-А , а саме: мобільний телефон Apple Iphone 12 Pro s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 .
1.2. Ухвала мотивована тим, що: (1) у кримінальному провадженні №52021000000000296 від 07.06.2021 здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК); (2) в цьому кримінальному провадженні наявна обґрунтована підозра щодо вчинення вказаного кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для накладення арешту на майно; (3) оскільки спеціаліст не зміг скопіювати інформацію з мобільного телефону у зв`язку з наявністю на ньому системи логічного захисту, то вилучення його детективом під час обшуку відповідало умовам, визначеним ч. 2 ст. 168 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку із направленням його на дослідження; (4) мобільний телефон відповідає ознакам речових доказів, оскільки наявні підстави вважати, що у ньому містяться відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; (5) доводи адвоката про порушення процедури проведення обшуку не узгоджується з зафіксованими відомостями; (6) відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження; (7) потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права особи; (8) негативних наслідків від арешту майна для третіх осіб не встановлено.
ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.
2. Не погодившись із рішенням слідчої судді, представник ОСОБА_6 оскаржив його до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі - Апеляційна палата).
2.1. В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчої судді від 13.09.2021 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна.
2.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що слідча суддя проігнорувала порушення, допущені органом досудового розслідування під час проведення обшуку 02.09.2021, не надавши належну оцінку такому: (1) мобільний термінал зв`язку вилучено з порушенням ч. 2 ст. 168 КПК, оскільки ухвалою слідчої судді від 28.08.2021 надано дозвіл на вилучення лише певних документів та відмовлено у вилученні електронних інформаційних систем та їх частин, а також мобільних терміналів зв`язку; (2) ОСОБА_8 надав детективу безперешкодний доступ до мобільного терміналу зв`язку з відключенням системи логічного захисту та дозвіл на копіювання інформації, яка містилася у ньому; (3) детективи у порушення ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 236 КПК вчинили дії, які виходять за межі наданих їм прав чи повноважень, застосувавши фізичне насильство до ОСОБА_8 та, ігноруючи вимоги надати можливість запросити адвоката, здійснили його особистий обшук без участі захисника; (4) до протоколу обшуку внесені завідомо неправдиві відомості про нібито лише заборону ОСОБА_8 користуватися мобільним терміналом, що не відповідає дійсності і спростовується відеозаписом цієї слідчої дії; (5) до матеріалів клопотання про накладення арешту на майно не був долучений відеозапис проведення обшуку, що викликає сумнів у його наявності та можливості його переглянути; (6) протокол не підписано всіма його учасниками, у тому числі й особами, які безпосередньо проводили обшук, а саме детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; (7) опис тимчасово вилученого майна не підписаний понятими і усіма учасниками слідчої дії; (8) відповідно до протоколу обшуку від 02.09.2021 відеофіксація обшуку здійснювалась детективом НАБУ ОСОБА_10 , однак обшук завершено о 17 год 14 хв, а вказаний детектив залишив місце проведення обшуку, як зазначено у протоколі, о 14 год 31 хв. Крім того, ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна - мобільного терміналу зв`язку, належного ОСОБА_8 постановлено через 7 діб (або 168 год) після надходження клопотання про накладення арешту на майно, що є грубим порушенням вимог ч. 6 ст. 173 КПК.
ІII. Позиції учасників провадження.
3. Учасники судового провадження висловили свої доводи.
3.1. Представник ОСОБА_6 просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній. Крім цього, повідомив, що клопотання про дослідження відеозапису ходу проведення обшуку у судовому засіданні в суді першої інстанції не заявляв та в апеляційному суді не заявляє.
3.2. Прокурор ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що: (1) хоч ОСОБА_8 й надав пароль від телефону, але систему логічного захисту, яка унеможливлювала копіювання інформації з нього, орган досудового розслідування не зміг подолати та власник майна відмовився її зняти; (2) учасникам та понятим перед початком проведення обшуку повідомлялася технічна характеристика носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови і порядок їх використання, але захисники цього не чули, так як прибули до місця проведення обшуку пізніше; (3) хоч детектив ОСОБА_10 і залишив місце обшуку до закінчення його проведення, проте інші присутні детективи, продовжили здійснювати її відеофіксацію; (4) постанова про призначення експертизи не була долучена до матеріалів клопотання з метою не розкриття інформації, яка становить таємницю досудового розслідування; (5) клопотання про арешт майна подано поштою вчасно, а суддя розглянула його після отримання.
3.3. Власник майна ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду скарги за його особистої участі не звертався. Представник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 не заперечували проти проведення судового розгляду за його відсутності.
IV. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
4. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК).
4.1. Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (п. 30 рішення Європейського суду з прав людини від 27.09.2001 у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» / Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99).
4.2. Тому, вирішуючи на які саме аргументи власника майна надавати відповіді в ухвалі за результатами апеляційного розгляду, колегія суддів, зважаючи на положення ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404, ст. ст. 409, 410, 411, 412 КПК, здійснює перегляд оскаржуваного рішення у межах доводів учасників судового провадження.
4.3. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційним судом перевіряється відповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчої судді щодо: (1) можливості накладення арешту на мобільний телефон, належний ОСОБА_8 , у тому числі з урахуванням строку, у межах якого прийнято відповідне рішення; (2) відсутності зі сторони органу досудового розслідування та слідчої судді таких порушень КПК, вчинення яких би виключало можливість накладення арешту на майно.
4.4. При цьому, в контексті частини з наведених у апеляційній скарзі доводів колегія суддів звертає увагу, що у ході апеляційного розгляду судом не перевіряється дотримання органом досудового розслідування порядку проведення обшуку, так як предметом перевірки є виключно питання щодо арешту майна.
V. Обставини, встановлені слідчою суддею та судом апеляційної інстанції.
5. Як установлено слідчою суддею в оскаржуваній ухвалі від 13.09.2021:
5.1. У кримінальному провадженні №52021000000000296 установлюється можливе зловживання службовими особами Головного управління Держгеокадастру у Київській області та Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Ринок сільськогосподарської продукції «Столичний», ТОВ «Оілсі» своїм службовим становищем, що призвело до вибуття із власності держави 18 га земель, розташованих в адміністративних межах Софіївсько-Борщагівської сільської ради.
5.2. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 28.08.2021 у справі №991/5866/21 надано дозвіл на проведення обшуку приміщення (комплексу будівель і споруд оптового ринку сільськогосподарської продукції) за адресою: Київська область, Бучанський (Києво-Святошинський) район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Велика Кільцева, буд. 110-А, яке знаходиться у фактичному володінні ТОВ «Оілсі».
5.3. 02.09.2021 у зазначеному приміщенні на підставі вказаної ухвали проведено обшук, під час якого був виявлений і вилучений мобільний телефон Apple Iphone 12 Pro s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 , можливість скопіювати інформацію з якого обмежив ОСОБА_8 .
5.4. Постановою детектива НАБУ від 03.09.2021 вилучений під час обшуку мобільний телефон визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні.
5.5. Згідно з листом від 09.09.2021 №0435-022/27766 НАБУ направило постанову про призначення комп`ютерної технічної експертизи разом з вилученим 02.09.2021 мобільним телефоном до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, яку того ж дня ним було отримано.
5.6. У зв`язку із зазначеним прокурор надіслав до Вищого антикорупційного суду клопотання про арешт вищевказаного майна, вилученого під час обшуку.
6. Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна, прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що слідча суддя правильно встановила обставини, зазначені у п. 5 цієї ухвали, виходячи із наявних у матеріалах провадження у справі №991/6095/21 документів та їх копій, а саме: (1) витягу з ЄРДР (а. с. 7); (2) ухвали Вищого антикорупційного суду від 28.08.2021 у справі №991/5866/21 (а. с. 8-16); (3) протоколу обшуку від 02.09.2021 (а. с. 17-26); (4) постанови детектива НАБУ від 03.09.2021 (а. с. 27-28); (5) протоколу огляду від 03.09.2021 із додатками (а. с. 89-98); (6) листа НАБУ до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 09.09.2021 (а. с. 99).
7. Крім того, апеляційним судом, оцінивши доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою, було встановлено нижченаведене.
7.1. 06.09.2021 Вищий антикорупційний суд отримав, надіслане поштою 03.09.2021, клопотання прокурора про арешт майна (а. с. 1-6, 30-33).
7.2. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 13.09.2021 клопотання прокурора частково задоволено та накладено арешт на майно, вилучене 02.09.2021 під час обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 за адресою: Київська область, Бучанський (Києво-Святошинський) район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Велика Кільцева, буд. 110-А , а саме: мобільний телефон Apple Iphone 12 Pro s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 (а. с. 101, 104-107).
7.3. 16.09.2021 представник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 подав до Апеляційної палати апеляційну скаргу на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 13.09.2021 (а. с. 111-116, 149).
7.4. В ухвалі про дозвіл на обшук зазначено, що рішення про необхідність вилучення відшуканих речей під час обшуку приймається особою, яка його проводить, а не слідчим суддею, котрий дає дозвіл на обшук (а. с. 8-16).
7.5. Клопотань про витребування та дослідження відеозапису проведення обшуку, шляхом його перегляду у судовому засіданні, в судах першої та апеляційної інстанцій представник ОСОБА_6 не заявляв (а. с. 100, 167).
VI. Мотиви і висновки колегії суддів.
8. Надаючи оцінку обставинам, установленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.
(§1) Щодо наявності/відсутності підстав для арешту майна
9. В Україні застосування арешту до тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження регулюється ст. ст. 131, 132, 167-173 КПК.
10. Порядок тимчасового вилучення майна урегульовує ст. 168 КПК, передбачаючи, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду (абз. 1 ч. 2 ст. 168 КПК).
10.1. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК).
10.2. При цьому за загальними правилами тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку: (а) для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду; (б) забороняється (абз. 2-3 ч. 2 ст. 168 КПК).
10.3. Однак із вказаних ситуацій існують винятки, у відповідності до яких тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку можливе в одному із випадків, коли: (1) їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження; (2) такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення; (3) доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК).
10.4. Беручи до уваги установлені слідчою суддею обставини, зазначені у підп. 5.2.-5.3. п. 5 цієї ухвали, а також установлені апеляційним судом обставини, вказані у підп. 7.2., 7.4. п. 7 цієї ухвали, колегія суддів уважає, що під час обшуку 02.09.2021 мала місце ситуація, обставини якої відповідають одній із ознак, наведених в абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК (тимчасове вилучення мобільного терміналу систем зв`язку для надання разом з наявною на ньому інформацією на проведення експертного дослідження), у зв`язку з чим не знайшли свого підтвердження доводи представника власника майна щодо вилучення мобільного телефону з порушенням ч. 2 ст. 168 КПК.
10.5. І хоча у разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, та її копіювання здійснюється із залученням спеціаліста (абз. 4 ч. 2 ст. 168 КПК), але представнику власника майна в ході апеляційного розгляду не вдалося спростувати висновки слідчої судді стосовно того, що спеціаліст не зміг скопіювати інформацію з мобільного телефону у зв`язку з наявністю на ньому системи логічного захисту, яку ОСОБА_8 не вимкнув.
10.5.1. Зокрема, з метою того, щоб суд міг пересвідчитися у правдивості доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, представник мав можливість ініціювати питання витребування та дослідження (перегляду) відеозапису обшуку, але, як установлено в ході апеляційного розгляду (див. підп. 7.5. п. 7 цієї ухвали), ОСОБА_6 з відповідним клопотанням не звертався.
10.5.2. Хоча ч. 2 ст. 22 у поєднанні із ч. 5 ст. 132 КПК наділяють сторін кримінального провадження рівним правом на подання до суду доказів на підтвердження своєї позиції.
10.5.3. Тому, за наведених обставин факт недолучення до клопотання про арешт майна відеозапису обшуку, про що зазначає в апеляційній скарзі представник, не має жодного правового значення. При цьому колегією суддів ураховується й те, що ч. 6 ст. 132 і ст. 171 КПК, котрі передбачають вимоги до клопотання про арешт майна та додатків до нього, не зобов`язують долучати при подачі його до суду диск із відеозаписом обшуку.
11. Строки звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна визначає ст. 171 КПК, а строки його розгляду слідчим суддею - ст. 173 КПК.
11.1. Так, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено (ч. 5 ст. 171 КПК).
11.2. Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено (ч. 6 ст. 173 КПК).
11.3. Зважаючи на своєчасне звернення прокурора до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, але його несвоєчасний розгляд (див. підп. 7.1., 7.2. п. 7 цієї ухвали) колегія суддів дійшла висновку про те, що слідча суддя порушила вимоги ч. 6 ст. 173 КПК, не розглянувши отримане клопотання упродовж 72 годин.
11.3.1. На думку колегії суддів, наслідком порушення вищевказаного строку розгляду клопотання є виникнення в сторони обвинувачення обов`язку повернути тимчасово вилучене майно, а у власника - кореспондуючого йому права вимагати його повернення та оскаржувати невиконання відповідного обов`язку.
11.3.2. Разом із тим, наслідком порушення такого строку не може бути прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна. Адже випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна визначені в ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК, і серед них такої підстави як несвоєчасний розгляд клопотання не наведено.
11.3.3. За наведених обставин, а також ураховуючи позицію Європейського суду з прав людини стосовно неможливості скасування правильного по суті рішення суду лише з формальних підстав (п. 38 рішення від 23.07.2009 у справі «Сутяжник проти Росії» / SUTYAZHNIK v. RUSSIA), колегія суддів не вбачає за можливе скасувати ухвалу щодо накладення арешту на майно ОСОБА_8 лише через порушення строків розгляду клопотання прокурора.
12. Також, ураховуючи висновки, зазначені в підп. 10.5.1.-10.5.2. п. 10 цієї ухвали, у ході апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено інших обставин, за яких судове рішення підлягало б безумовному скасуванню.
(§2) Висновки
13. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
13.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: (1) залишити ухвалу без змін; (2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).
13.2. Ураховуючи, що підстав для скасування оскаржуваного рішення, передбачених КПК, не встановлено, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчої судді - без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 99, 115, 131-132, 167, 168, 170-173, 236, 370, 376, 395, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 13 вересня 2021 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:	ОСОБА_2   	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	ОСОБА_4