ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року	Львів	Справа № 500/2351/20 пров. № А/857/9956/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                                 Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                      Довгополова О.М., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:     Кардаш В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Львові апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року, головуючий суддя – Дерех Н.В., ухвалене о 11:51 год. у м. Тернополі, повний текст якого складено 05.04.2021 року, у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-
                                                        В С Т А Н О В И В :
В серпні 2020 року позивач – КП «Тернопількомунінвест» звернулося в суд з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-26-002140-b, що оголошена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест».
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що тендерна документація містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Позивач зазначив, що ним визначена вартість тендерного забезпечення. Така інформація викладена у тендерній документації, що розміщена на майданчику та доступна для учасників. Позивач вважав, що правомірно визначив п`ятиденний строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, та не вийшов за рамки двадцятиденного строку розгляду пропозиції визначеного нормою частиною дванадцятою ст. 29 Закону України “Про публічні закупівлі”. При цьому, на думку позивача, він фактично значно покращив становище учасників закупівлі зменшивши власні строки розгляду пропозицій, при цьому діючи виключно в рамках чинного законодавства. Крім цього, на думку представника позивача, визначені ним кваліфікаційні критерії ширшим трактуванням Закону України "Про публічні закупівлі" жодним чином не суперечать йому та не обмежують права учасників. Просить врахувати, що не є порушенням чинного законодавства і наступні зауваження викладені у Висновку Аудиторської служби: “у Додатку 5 до тендерної документації Замовником зазначено, що проект договору не є остаточним та може бути корегований. Позивач вважав, що визначення ціни у гривнях з копійками відповідає вимогам Замовника. Просив врахувати, що зважаючи на посилання, зазначені у розділі 7 даної тендерної документації "Формальні (несуттєві) помилки", такі не є підставою для відхилення пропозиції учасника. Зазначив, що Товариством з обмеженою відповідальністю “БМБУД” надано довідку про фактичну відсутність заборгованості, а кінцевий адресат визначений у довідці не вливає на зміст самої довідки та не заперечує відсутність заборгованості. На думку позивача, тендерна закупівлі проведена на законній основі без жодних порушень у сфері публічних закупівель.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року адміністративний позов задоволено; визнано протиправним і скасовано Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №429 від 10.08.2020 року.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби оскаржив його в апеляційному порядку, який, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, не надано належної правової оцінки наявним доказам, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним ст. 8 Закону №922 та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав подану апеляційну скаргу, вважає оскаржене рішення суду незаконним та повністю підтримав доводи, зазначені у апеляційній скарзі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест" оголошено закупівлю з предметом "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення  О200709 Озерна-Городище на ділянці км 2+453 км 16+100 (окремими ділянками) Козівського району Тернопільської області».
Наказом № 139 Східного офісу Держаудитслужби від 20.07.2020 року прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі.
Згідно даних електронної системи закупівель, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем оприлюднено 21.07.2020 року о 11:16 год.
Після цього, 10.08.2020 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.08.2020 року за №429, що проведена Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест".  
За результатами проведеного моніторингу встановлено наступні порушення: за результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлення порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 12 статті 29 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 та пункту 2 частини другої статті 32 Закону; за результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. 
Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).
Як встановлено статтею 5 Закону №2939, Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон №922), яким встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини 1 статті 1 цього Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Публічна закупівля (надалі, закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (надалі, учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
У відповідності до ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (надалі, висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922 тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У частині 2 статті 21 Закону №922 зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого: пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; пункт 9 - розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
З оскарженого Висновку, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог пунктів 8 і 9 частини другої статті 21 Закону №922 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.
Так, у тендерній пропозиції замовника, а саме у п. 7 розділу 1 тендерної документації зазначено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Всі документи тендерної пропозиції, що підготовлені безпосередньо Учасником повинні бути складені українською мовою. Допускається наявність у складі тендерної пропозиції Учасника та не потребують перекладу українською мовою документи на російській мові, складені Учасником в минулих періодах, або надані сторонніми підприємствами, організаціями чи установами, зокрема, але не виключно: накази про призначення, протоколи зборів, договори, накладні, акти, виписки, листи, технічні специфікації, сертифікати, паспорти якості тощо.
Окрім цього, на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на веб сайті “Прозоро”, у розділі “Інформація про предмет закупівлі” зазначено - “..Усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції Учасника, складаються українською мовою”.
Також, суд зазначає про відсутність порушення  п. 9 частини 2 статті 21 Закону №922 про ненадання інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, оскільки така інформація зазначена на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на вебсайті “Прозоро”, у розділі “Інформація про процедуру”, а саме - сума тендерного забезпечення 100 000,00 грн.
Також, у пункті 1 розділу 5 тендерної документації Замовником визначено наступне: “Строк розгляду тендерної пропозиції яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.”
Відповідно до частини дванадцятої ст. 29 Закону №922, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що позивачем дотримано 20-денний строк розгляду пропозиції визначеного нормою частиною дванадцятою ст. 29 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Крім цього, пунктом 2 частини другої ст. 22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частини 2 ст. 16 Закону,  замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); у другій колонці п. 1 розділу 1 Додатку 1 Замовник зазначає “Наявність обладнання та матеріально-технічної бази”; у другій колонці п. 3 розділу 1 Додатку 1 Замовник зазначає “Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору”.
У тендерній документації позивач правомірно визначив кваліфікаційні критерії, що відповідають нормам чинного законодавства та жодним чином не суперечать визначеному Закону України “Про публічні закупівлі” та не обмежують права учасників.
Також, згідно із частини 6 статті 33 Закону №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.  
Статтею 41 Закону №922 встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3)покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5)погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6)зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Не є порушенням зі сторони позивача те, що проект договору не є остаточним та може бути коригований, а висновок суду попередньої інстанції колегія суддів вважає вірним.
Крім цього, у розділі 7 Тендерної документації “Формальні (несуттєві) помилки” вказано - Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.
До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
До формальних (несуттєвих) помилок належать: не завірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів; неправильне (неповне) завірення та/або не завірення учасником копії документа згідно з вимогами цієї документації; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції; відсутність нумерації сторінок пропозиції; відсутність підпису уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитку печатки на окремих документах у складі пропозиції (наприклад, на копіях документів учасника, на оригіналах чи нотаріально завірених документах, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами); технічні помилки та описки.
Колегія суддів також вважає правильним висновок суду попередньої інстанції, що виявлені недоліки є формальними (несуттєвими), не призводять до значного спотворення інформації та допущені не з метою надання недостовірної інформації, отже не можуть вказувати на те, що тендерна документація не відповідала вимогам Закону № 922.
Пунктом 13 частини 1 ст. 17 Закону №922 визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
З матеріалів справи слідує, що ТзОВ “БМБУД” належним чином підтверджено відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.
Також, відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду попередньої інстанції про неправомірність та необґрунтованість оскарженого висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-26-002140-b, через що позовні вимоги підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В частині решти доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує, що, оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи, наведені сторонами, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді.
З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-
                                                    П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року у справі №500/2351/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повний текст постанови складено 03.09.2021 року.