ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/9046/21                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  15 вересня 2021 року                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т., 
секретаря                                                  Строяновської О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер Холд Трейд» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітета України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Регіональна філія «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Інфініті Трейд», про визнання протиправним та скасування рішення, за апеляційними скаргами Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітета України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфініті Трейд» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2021 року, -
В С Т А Н О В И В:
У квітні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер Холд Трейд» (далі - позивач, ТОВ «Інтер Холд Трейд») звернулось у суд з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітета України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач, Адміністративна колегія з розгляду скарг АМКУ) про визнання неправомірними та скасування рішень від 18 березня та 13 квітня 2021 року. 
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок відповідача про наявність у тендерній документації Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - третя особа 1, РФ «Львівська залізниця») дискримінаційних умов, які обмежують участь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфініті Трейд»  у процедурі закупівель, є помилковим. 
Ухвалою суду від 20 травня 2021 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Інфініті Трейд» (далі - третя особа 2, ТОВ «Інфініті Трейд»).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач та третя особа 2 подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що ДСТУ 8634:2016 не містить вимоги про обов`язкове залучення до кваліфікаційних випробувань конкретного споживача, а тому положення тендерної документації третьої особи 1 про надання документа, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва, а саме акта (протокола) кваліфікаційних випробувань продукції за участю АТ «Укрзалізниця», є дискримінаційними. Також наголошує, що місцевим судом безпідставно прийнято заяву про збільшення позовних вимог, оскільки рішення відповідача прийняті за результатами розгляду різних скарг у різних закупівельних процедурах. Акцентує увагу, що суд першої інстанції при ухваленні рішення керувався Законом України «Про державні закупівлі» в старій редакції, яка втратила чинність на момент виникнення спірних правовідносин.
ТОВ «Інфініті Трейд» зауважує, що предмет спору не має жодного відношення до технології виготовлення продукції, а тому суд безпідставно застосував позицію Верховного суду у справах №826/1459/17 та №826/5632/18. Акцентує увагу, що згідно позиції замовника на процедуру освоєння виробництва, завершену до 01 січня 2018 року, розповсюджуються вимоги ДСТУ ГОСТ 15.001:2009, а тому акт кваліфікаційних випробувань складається без залучення заінтересованої сторони (споживача). Наголошує, що позивач не має права на оскарження рішень відповідача, оскільки не є суб`єктом оскарження та замовником. Також зауважує, що рішення постановлено до закінчення строку для подання товариством пояснень.
У відзивах на апеляційні скарги позивач наголошує, що рішення місцевого суду є законним та обґрунтованим. Акцентує увагу, що апелянтами не наведено доводів про дискримінаційний характер положень тендерної документації, в які спірними рішеннями зобов`язано внести зміни. Також ТОВ «Інфініті Трейд» не надало доказів звернення до АТ «Укрзалізниця» для складання відповідного акта, що свідчить про відсутність намагань виконати вимоги тендерної документації.  
Апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі пункта 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню із закриттям провадження у справі, з таких підстав.
Судом установлено, що Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі:
- №UA-2021-02-18-002357-c із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 663592,50 грн.
- №UA-2021-03-03-012244-c із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 8800000 грн.
- №UA-2021-03-03-002907-b із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 4560000 грн.
ТОВ «Інфініті Трейд»  подало до Антимонопольного комітету України скарги, в яких просило прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівель та зобов`язати замовника внести зміни до тендерної документації, оскільки така містить вимоги, що обмежують участь та дискримінують потенційних учасників, зокрема, пункт 2.4. Додатку №6 з вимогою надати Копію документа, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва, а саме акт (протокол) кваліфікаційних випробувань продукції за участю виробників, розробників продукції, АТ «Укрзалізниця» як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до пункта 8.6 ДСТУ 8634:2016.
За результатами розгляду вказаних скарг Адміністративною колегією з розгляду скарг АМКУ прийнято рішення:
- від 18 березня 2021 року №5400-р/пк-пз, яким зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Деталі контактної мережі», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-18-002357-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
- від 13 квітня 2021 року №7781-р/пк-пз, яким зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коуш для мідного проводу», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-03-012244-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення
- від 13 квітня 2021 року №7780-р/пк-пз, яким зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Затискач струновий», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-03-002907-b, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Уважаючи вказані рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, ТОВ «Інстер Холд Трейд» звернулось з даним позовом до суду.
Постановляючи рішення про задоволення позову, місцевий суд виходив з того, що ДСТУ 8634:2016 включено в Перелік національних стандартів, відповідність яким надає презумпцію відповідності інфраструктури залізничного транспорту, пов`язаних з нею процесів та методів виробництва вимогам Технічного регламенту безпеки інфраструктури залізничного транспорту, тому його виконання є обов`язковим, а вимога в тендерні документації є необхідною для забезпечення залізниці якісною продукцією. До того ж,   замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції Закону України від 02 грудня 2020 року №1026-ІХ (далі - Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 цього Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2  цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; орган оскарження - Антимонопольний комітет України.
Порядок роботи органа оскарження врегульований положеннями статті 18 Закону України №922-VIII.
Положеннями частини 1 цієї правової норми закріплено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до частини 23 статті 18 Закону України №922-VIII рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що право на оскарження рішення органу оскарження - відповідача мають виключно замовник та суб`єкт оскарження.
Як убачається із матеріалів справи, такими суб`єктами у спірних правовідносинах є треті особи. Отже, ТОВ «Інтер Холд Трейд» не входить до складу суб`єктів, яким Законом України №922-VIII надано право на оскарження спірних рішень відповідача.
Додатково колегія суддів зауважує, що позивачем не зазначено, що спірні рішення зачіпають його права та інтереси чи породжують для нього право на судовий захист.
Отже, позивач не є безпосереднім учасником правовідносин, які виникають у зв`язку з вирішенням питання про задоволення скарги ТОВ «Інфініті трейд» та внесенні змін до тендерної документації відповідача. Оцінювати тендерну документацію щодо наявності в ній дискримінаційних положень для скаржника, рішення органу оскарження створює юридичні наслідки для замовника та скаржника, а не для інших суб`єктів, які бажають приймати участь у конкурсі і для яких спірні положення тендерної документації не є дискримінаційними.
Тому правом на оскарження рішень органу оскарження наділені лише суб`єкти, які приймають участь у його прийнятті в порядку, передбаченому законом. Інші учасники тендера, які не є суб`єктами оскарження, не мають права оскаржувати таке рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги. 
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (пункт 33 рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України»).
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004  щодо «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом  інтерес». Щодо останнього, то в тому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що «поняття «охоронюваний законом  інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції  і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом  інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним».
Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів; особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Частиною 2 статті 124 Конституції України  визначено, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.
Водночас, позивач не є суб`єктом оскарження у розумінні зазначених вище норм законодавства. Відповідач не вчиняв будь-яких дій (бездіяльності) та не приймав рішень, які б створювали для позивача права та обов`язки і породжували для нього право на захист, і, відповідно, право на звернення до суду з таким позовом.
Тобто, між позивачем і відповідачем відсутній будь-який спір, що підлягає розгляду в судах.
Пунктом 1 частини 1 статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України  визначено, що суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.
При цьому, в даному випадку поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства», слід тлумачити в більш ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Частиною 1 статті 239 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини 1 статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз1яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.
Оскільки розгляд цього спору перебуває поза межами не лише юрисдикції адміністративних судів, а й не належить до юрисдикції жодного іншого суду, підстав для роз`яснення позивачеві до суду якої юрисдикції належить його вирішення немає.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно пункта 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України  судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду та закриття провадження у справі. 
Керуючись статтями 33, 34, 238, 243, 311, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітета України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфініті Трейд» задовольнити частково. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2021 року скасувати.
Провадження у справі закрити.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Л.Т. Черпіцька