ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 807/946/17
адміністративне провадження № К/9901/2534/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О. Р.,
суддів - Кашпур О. В., Шевцової Н.В.
за участю: 
секретаря судового засідання:                       Волощука В.В.,
позивача:                                                        ОСОБА_1 ,
представника відповідача:                      не з`явився    
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції як суд касаційної інстанції адміністративну справу №807/946/17
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Закарпатській області про визнання звільнення незаконним і поновлення на роботі, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 липня 2018 року, прийняте у складі: головуючого судді Гаврилка С.Є., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року, ухвалену у складі: головуючого судді Гудими Л.Я., суддів Довгополова О.М., Святецького В.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Закарпатській області (далі - ГУ ДФС у Закарпатській області, відповідач) з вимогами: 
1.1.  визнати звільнення незаконним і поновити на роботі;
1.2.  стягнути з ГУ ДФС у Закарпатській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що під час звільнення особи начальницького складу органів внутрішніх справ начальник зобов`язаний направити таку особа на військово-лікарську комісію з метою визначення ступеня придатності її до військової служби, зокрема для цілей звільнення зі служби за станом здоров`я.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.  ОСОБА_1 проходив публічну службу в податковій міліції ГУ ДФС у Закарпатській області.
4. Наказом ГУ ДФС у Закарпатській області від 09 листопада 2016 року №336-о із змінами, унесеними наказом ГУ ДФС у Закарпатській області від 17 листопада 2016 року № 339-0, ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника штабу Оперативного управління ДПІ в м. Ужгороді ГУ ДФС у Закарпатській області та зараховано в розпорядження ГУ ДФС у Закарпатській області.
5. Листом від 27 червня 2017 року №761/Ш/07-16-04-00-77 «Про інформування» ГУ ДФС у Закарпатській області повідомило позивача про те, що 14 липня 2017 року його буде звільнено зі служби в податковій міліції у запас Збройних Сил України відповідно до підпункту «а» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення №114).
6. Наказом ГУ ДФС у Закарпатській області від 12 липня 2017 року № 401-о «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил України з 14 липня 2017 року за підпунктом «а» (за віком у запас Збройних Сил України) пункту 64 Положення №114.
7. Не погоджуючись з вказаним наказом, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
8. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 липня 2018 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
9. Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що досягнення особою начальницького складу органів внутрішніх справ граничного віку перебування на службі є самостійною і достатньою підставою для звільнення з підстав, передбачених підпунктом «а» (за віком у запас Збройних Сил України) пункту 64 Положення №114.
10. Установивши, що 14 липня 2017 року позивачеві виповнилося 45 років, що є граничним віком для перебування на службі для осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідач мав правові підстави для звільнення позивача зі служби та не був зобов`язаний направляти його для проходження військово-лікарської комісії.
11. Відхиляючи доводи позивача про зворотнє, суди попередніх інстанцій також зазначили, що в грудні 2015 року, після визначення позивачеві інвалідності, відповідач намагався вручити йому направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності його до військової служби, проте отримати таке направлення позивач відмовився.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
12. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняте нове, яким адміністративний позов задовольнити.
13. На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначив, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про те, що досягнення особою начальницького складу органів внутрішніх справ граничного віку перебування на службі виключає можливість звільнення з інших підстав, ніж за віком.
14. Позивач доводить, що конкретна причина та вид звільнення (у запас або відставку) уповноваженим органом визначається з урахуванням висновку військово-лікарської комісії, проведення якої перед звільненням є обов`язковою.
15. Позивач також заперечує щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що відповідач намагався вручити йому направлення на проходження медичного огляду, проте від його отримання він відмовився. Як зазначає позивач, його скаргою від 13  січня 2016 року, поданою голові Державної фіскальної служби, яку суди попередніх інстанцій проігнорували, спростовується факт вручення чи спроби вручення йому 31  грудня 2015 року направлення на медичний огляд.
16. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Бевзенка  В.М., суддів Шарапи  В.М., Данилевич Н.А.
17. Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
18. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 12 травня 2020 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
19. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 травня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Шевцовій Н.В.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
20. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
21. Водночас 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
22. Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим 
23. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX.
24. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Відповідно до пункту 7 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку: особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби, - 45 років; полковники міліції та полковники внутрішньої служби - 50 років; генерал-майори міліції, генерал-майори внутрішньої служби, генерал-лейтенанти міліції та генерал-лейтенанти внутрішньої служби - 55 років; генерал-полковники внутрішньої служби - 60 років.
26. Згідно з пунктом 8 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.
27. Пунктом 62 Положення №114 передбачено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться: а) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби (із зняттям з військового обліку).
28. Відповідно до пункту 64 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): а) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії.
29. Згідно з пунктом 65 Положення №114 особи рядового і начальницького складу звільняються зі служби у відставку (із зняттям з військового обліку): а) за віком - при досягненні граничного віку, встановленого пунктом 7 цього Положення та Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання; б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби за рішенням військово-лікарської комісії, винесеним до звільнення особи із служби.
VI. Позиція Верховного Суду
30. З аналізу пункту 62, яким установлені види звільнень, у взаємозв`язку з приписами пунктів 64 та 65 Положення №114, якими встановлені конкретні підстави звільнення, випливає, що незалежно від причини звільнення, особи рядового і начальницького складу звільняються зі служби в запас Збройних Сил України з постановкою на військовий облік або у відставку.
31. Вид звільнення (в запас або у відставку) залежить від того, чи досягла особа, яка звільняється, граничного віку для перебування в запасі, і чи придатна така особа за станом свого здоров`я до військової служби.
32. Особи, визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби, та/або які досягли граничного віку перебування в запасі звільняються у відставку, що передбачає зняття з військового обліку. Усі інші звільняються в запас Збройних Сил України.
33. Якщо граничний вік перебування військовозобов`язаних у запасі визначається з урахуванням Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в залежності від віку та присвоєного особі військового звання і не потребує спеціальних знань, то придатність до військової служби визначається військово-лікарськими комісіями за наслідками медичного огляду.
34. Отже, обрання виду звільнення, а як наслідок і конкретної підстави, що визначена пунктом 64 (звільнення в запас) або 65 (звільнення у відставку), неможливе без проведення медичного огляду особи, яка звільняється, військово-лікарською комісією.
35. З фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, випливає, що безпосередньо перед звільненням ГУ ДФС у Закарпатській області направлення для проходження військово-лікарської комісії позивачеві не видавало.
36. Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач намагався вручити позивачеві направлення на медичний огляд у грудні 2015 року, проте позивач від його отримання відмовився, про що відповідач склав акт від 31 грудня 2015 року.
37. Водночас Суд зазначає, що направлення на медичний огляд, щодо якого відповідачем складено акт про відмову в його отримання від 31 грудня 2015 року, було обумовлено тривалою непрацездатністю позивача (понад чотири місяці) та встановленням йому третьої групи інвалідності. Таким чином, указане направлення не було пов`язане зі звільненням позивача у зв`язку з досягненням ним граничного віку перебування на службі у липні 2017 року, а тому суди попередніх інстанцій дійшли безпідставних висновків про те, що відповідач правильно звільнив позивача відповідно до підпункту «а» (за віком) пункту 64 Положення №114.
38. Суд також не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій про те, що досягнення особою начальницького складу граничного віку перебування на службі є підставою для безальтернативного її звільнення з підстав, передбачених підпунктом «а» пункту 64 Положення №114.
39. Кожна з наведених у підпунктах «а» - «й» пункту 64 Положення №114 підстав є самостійною підставою для звільнення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, з чого випливає, що у випадку наявності двох і більше альтернативних підстав для звільнення особа, яка звільняється, або начальник, який приймає рішення про звільнення, можуть обрати будь-яку існуючу підставу для звільнення на власний розсуд.
40. Отже, досягнення особою начальницького складу граничного віку перебування на службі хоча і є підставою для звільнення, але не виключає можливості звільнення зі служби з інших причин, у тому числі й через хворобу, якщо військово-лікарською комісією за наслідками медичного огляду буде встановлено, що така особа непридатна для військової служби і така особа наполягає саме на цій підставі звільнення.
41. Установлені судами попередніх інстанцій обставини свідчать про те, що відповідачеві було відомо про наявність у позивача стійких порушень здоров`я, унаслідок яких він отримав інвалідність, і тривалий час в роки, що передували звільненню, був непрацездатним (перебував на лікарняному). Водночас питання про направлення позивача перед звільненням на медичний огляд військово-лікарською комісією, у тому числі для визначення виду звільнення (у запас чи відставку), відповідач не вирішив.
42. З урахуванням викладеного Суд дійшов висновку, що відповідач протиправно звільнив позивача відповідно до підпункту «а» (за віком у запас Збройних Сил України) пункту 64 Положення №114.
43. Звільнення публічного службовця з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав публічного службовця шляхом поновлення його на попередній посаді.
44. Таким чином, оскаржувані судові рішення у частині вимог про визнання незаконним звільнення і поновлення на роботі підлягають скасуванню з прийняттям нового про визнання протиправним і скасування наказу ГУ ДФС у Закарпатській області від 12 липня 2017 року № 401-о. 
45. Ураховуючи, що до звільнення позивач наказом ГУ ДФС у Закарпатській області від 09 листопада 2016 року №336-о із змінами, унесеними наказом ГУ ДФС у Закарпатській області  від 17 листопада 2016 року № 339-о, був зарахований в розпорядження ГУ ДФС у Закарпатській області, Суд дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на службі в податковій міліції в розпорядженні ГУ ДФС у Закарпатській області.
46. Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Суд зазначає таке.
47. Пунктом 24 Положення №114 передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
48. Суд зазначає, що внаслідок неправильного застосування норм матеріального права під час вирішення спору, суди попередніх інстанцій не досліджували розміру грошового забезпечення позивача за попередні два місяці перед звільненням і не визначали розмір його середньоденного грошового забезпечення, яке є базою для обчислення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
49. Проте відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
50. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
51. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України (у редакції, чинній до 08  лютого 2020 року) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
52. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
53. Отже, беручи до уваги процесуальні обмеження суду касаційної інстанції у збиранні чи прийнятті до розгляду нових доказів, у частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
VII. Судові витрати
54. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
55. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
56. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
57. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 липня 2018 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року скасувати.
58. Ухвалити нове рішення в частині позовних вимог про визнання звільнення незаконним і поновлення на роботі.
59. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДФС у Закарпатській області від 12 липня 2017 року № 401-о.
60. Поновити ОСОБА_1 на службі в Головному управлінні ДФС у Закарпатській області в розпорядженні Головного управління ДФС у Закарпатській області.
61. В іншій частині позовних вимог справу направити на новий судовий розгляд до Закарпатського окружного адміністративного суду.
62. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
63. Повний текст постанови складено 12 серпня 2021 року.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур

                                                                                                    Н.В. Шевцова