ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2021 року	Львів	Справа № 460/155/21 пров. № А/857/11258/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді:                                                 Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                      Довгополова О.М., Святецького В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління ДФС у Донецькій області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року, головуючий суддя – Комшелюк Т.О., ухвалене у м. Рівне, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій,-

                                                    В С Т А Н О В И В:

В січні 2021 року позивач – ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ГУ ДФС у Донецькій області, в якому просив визнати протиправною бездіяльність відповідача в частині недоплати позивачу за фактичний час денної роботи, за фактичний час роботи у вихідні дні та святкові дні, за фактичний час роботи у нічний час в період з 24 жовтня 2018 року по 26 червня 2019 року та з 15 липня 2020 року по 23 жовтня 2020 року в сумі 374 214,90грн або встановленої судом; зобов`язати відповідача здійснити перерахунок щомісячної заробітної плати позивача в період з 24 жовтня 2018 року по 26 червня 2019 року та з 15 липня 2020 року по 23 жовтня 2020 року, нарахувати та виплатити (стягнути) за фактичний час денної роботи, за фактичний час роботи у вихідні дні та святкові дні, за фактичний час роботи у нічний час в період з 24 жовтня 2018 року по 26 червня 2019 року та з 15 липня 2020 року по 23 жовтня 2020 року в сумі 374214,90грн або суми встановленої судом.
В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що в період роботи на займаній посаді з 24.10.2018 року по 26.06.2019 року та з 15.07.2020 року по 23.10.2020 року позивач здійснював службу в зоні Операції об`єднаних сил першому відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО Головного управління ДФС у Донецькій області понаднормовий час. Однак, відповідач у табелі обліку робочого часу обліковував лише 8-годинний робочий день і 5-денний робочий тиждень та не зараховує роботу у вихідні дні та нічний час. Робота позивача у вихідні та святкові дні, а також у нічний час підтверджується розстановками особового складу смт. Новотроїцьке. Позивач вважав, що відповідач всупереч чинному законодавству недоплачував грошове забезпечення позивачу за роботу у вихідні, святкові дні, у нічний час.  
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність Головного управління ДФС у Донецькій області, яка полягає є недоплаті грошового забезпечення ОСОБА_1 за фактичний час денної роботи, за фактичний час роботи у вихідні дні та святкові дні, за фактичний час роботи у нічний час в період з 24 жовтня 2018 року по 26 червня 2019 року та з 15 липня 2020 року по 23 жовтня 2020 року; зобов`язано Головне управління ДФС у Донецькій області здійснити перерахунок, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за фактичний час денної роботи, за фактичний час роботи у вихідні дні та святкові дні, за фактичний час роботи у нічний час в період з 24 жовтня 2018 року по 26 червня 2019 року та з 15 липня 2020 року по 23 жовтня 2020 року; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 та ГУ ДФС у Донецькій області оскаржили його в апеляційному порядку, які, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просять суд апеляційної інстанції: позивач - частково скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, а відповідач - в повному обсязі та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Свою апеляційну скаргу ОСОБА_1 мотивує тим, що  суд першої інстанції мав змогу перевірити достовірність кількості відпрацьованих годин у вихідні, святкові і неробочі дні, а також у нічний час, тому відмова в частині позовних вимог є необґрунтованою.
ГУ ДФС у Донецькій області свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що на оплату служби осіб начальницького і рядового складу податкової міліції в понадурочний час, у вихідні та святкові дні не поширюється положення Кодексу законів про працю України, відтак помилковими є висновки суду попередньої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.
На підставі пункту 1 частини 1 статті 311 КАС України розгляд справи проводиться в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 від 26.07.2019 року.
З 24.10.2018 року по 26.06.2019 року та з 15.07.2020 року по 23.10.2020 року, проходив службу в зоні Операції об`єднаних сил в першому відділі управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області, на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ, звання - лейтенант.
По документах з 29.10.2018 року по 27.06.2019 року мав позивний “Джек”, а в період з 23.07.2020 року по 31.10.2020 року - “Ромаха”, що підтверджується копіями розстановки особового складу смт. Новотроїцьке.
Наведені факти та обставини відповідачем не спростовано, доказів зворотного суду не надано і судом не встановлено. 
Відповідно до стройових записок особового складу першого і шостого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територія зон АТО Головного управління ДФС у Донецькій області від 20.05.2019 року та 22.05.2019 року, особовий склад, який не залучений до контрольних пунктів в`їзду-виїзду та добового чергування, числиться “в строю”, тобто знаходиться в розташуванні. Враховуючи, що в розташуванні особового складу діє добове чергування, що являється також робочим місцем, тому особовий склад знаходиться на робочому місці цілодобово, як винятки, окрім чергування на контрольному пункті в`їзду-виїзду та контрольному пункті “Береза”, що в с. Березове, яке входить в перелік населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення, відповідно до додатку 2 до розпорядження Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2014 року № 1085 “Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення”.
В стройових записках та розстановках, долучених до матеріалів справи, графа для вихідного та святкового дня відсутня.
Згідно долучених до справи розстановок особового складу  КПВВ “Новотроїцьке” видно, що позивач чергував у добових нарядах, нічних нарядах, знаходився у строю, а також перебував у розташуванні.
В той же час, згідно наданих відповідачем табелів обліку робочого часу, в період з 24 жовтня 2018 року по 26 червня 2019 року та з 15 липня 2020 року по 23 жовтня 2020 року позивачу проставлявся 40 годинний робочий день та 5-денний робочий тиждень.
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не спростував доводів позивача про те, що він був залучений до роботи в нічний час в інші дні та те, що вказана робота не була оплачена у підвищеному розмірі. При цьому, суд позбавлений можливості перевірити достовірність зробленого позивачем розрахунку щодо суми як недоплаченої заробітної плати (грошового забезпечення), так і кількості годин, відпрацьованих у вихідні, святкові і неробочі дні, в т. ч. нічні години.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Як встановлено ст. 353 ПК України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
Держава гарантує правовий та соціальний захист осіб начальницького і рядового складу податкової міліції та членів їхніх сімей. На них поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені статтями 20-23 Закону України "Про міліцію" та Законом України "Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист" (ст. 356 ПК України).
Згідно із статтею 357 ПК України форми та розмір матеріального забезпечення осіб начальницького і рядового складу податкової міліції, включаючи грошове утримання, встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Статтею 20 Закону України "Про міліцію" встановлено, що для працівників міліції встановлюється 41-годинний робочий тиждень. У необхідних випадках особи рядового і начальницького складу несуть службу понад встановлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні.
Оплата праці в надурочний і нічний час, у вихідні та святкові дні провадиться відповідно до вимог законодавства.
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначені Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1991 в редакції від 07.11.2015 (далі – Положення № 114).
Пункт 21 Положення № 114 передбачає, що для осіб рядового і начальницького складу встановлюється 41-годинний робочий тиждень. У необхідних випадках вони несуть службу понад установлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні. Оплата праці в понадурочний, нічний час, у вихідні та святкові дні провадиться відповідно до законодавства.
При змінній роботі (службі) і безперервному чергуванні встановлюється однакова тривалість денної, вечірньої та нічної зміни.
Особи рядового і начальницького складу зобов`язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників.
Оплата праці в надурочний час у подвійному розмірі годинної ставки передбачена частиною першою статті 106 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
При цьому, колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини щодо виплати грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу працівників податкової міліції, у тому числі компенсації за службу понад установлений законодавством робочий час, а також у дні щотижневого відпочинку та святкові дні, не врегульовано спеціальним законодавством.
Відтак до спірних відносин застосовуються норми загального законодавства, зокрема, КЗпП України, який врегульовує особливості оплати праці у вихідні дні, святкові та неробочі дні, в понадурочний час та у нічний час.
У відповідності до  статті 72 КЗпП України  робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі. Оплата за роботу у вихідний день обчислюється за правилами  статті 107 цього Кодексу.
Згідно із статтею 73 КЗпП України  передбачено, що робота у зазначені дні (тобто, святкові і неробочі дні) компенсується відповідно до  статті 107 цього Кодексу.
Частинами 1-4  статті 106 КЗпП України встановлено, що за погодинною системою оплати праці робота в надурочний час оплачується в подвійному розмірі годинної ставки. За відрядною системою оплати праці за роботу в надурочний час виплачується доплата у розмірі 100 відсотків тарифної ставки працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою, - за всі відпрацьовані надурочні години. У разі підсумованого обліку робочого часу оплачуються як надурочні всі години, відпрацьовані понад встановлений робочий час в обліковому періоді, у порядку, передбаченому частинами першою і другою цієї статті. Компенсація надурочних робіт шляхом надання відгулу не допускається.
Відповідно до частин 1-3  статті 107 КЗпП України  робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі: 1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; 2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки; 3) працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму. Оплати у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день. На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.
Частиною 1  статті 108 КЗпП України  встановлено, що робота у нічний час (стаття 54) оплачується у підвищеному розмірі, встановлюваному генеральною, галузевою (регіональною) угодами та колективним договором, але не нижче 20 відсотків тарифної ставки (окладу) за кожну годину роботи у нічний час.
Відповідно до п. 4 Порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2017 № 99, контрольний пункт в`їзду/виїзду та контрольний пункт в`їзду/виїзду на залізниці функціонують без вихідних, цілодобово. Контрольні заходи здійснюються в час, встановлений рішенням керівника антитерористичної операції.
Пунктом 18 цього ж Порядку встановлено, що на контрольному пункті в`їзду/виїзду, контрольному пункті в`їзду/виїзду на залізниці представник ДФС: перевіряє наявність записів про перевізника та/або власника товару, переміщуваний товар у натурному листі залізничного рухомого складу; перевіряє наявність записів про перевізника та/або власника товару, переміщуваний товар у відповідному переліку суб`єктів господарювання, оприлюдненому на офіційному веб-сайті ДФС; проводить огляд товару та транспортного засобу на предмет відповідності заявленим у відповідному переліку відомостям; проставляє відмітки у контрольному талоні.
Отже, на контрольному пункті в`їзду/виїзду несуть цілодобово службу представники ДФС. 
Відповідно до протоколу оперативної наради щодо оперативно-службової діяльності першого та шостого відділів управління оперативного забезпечення на окремих територіях зони проведення АТО ГУ ДФС у Донецькій області від 08.08.2020 року в порядку денному зазначено дотримання співробітниками розпорядку дня та службової дисципліни. Заступник начальника першого відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зони проведення АТО ГУ ДФС у Донецькій області підполковник податкової міліції довів до особового складу на необхідності здійснення жорсткого контролю за місцезнаходженням підлеглих працівників. Наголосив на безумовному дотриманні законності та службової дисципліни, посиленої охорони місця розташування та несення служби.
Матеріалами справи дійсно підтверджується, що позивач у період з 24.10.2018 року по 26.06.2019 року та з 15.07.2020 року по 23.10.2020 року залучався до роботи у святкові (неробочі) дні та у нічний час.
За роботу у святкові (неробочі) дні та у нічний час позивачу не була здійснена оплата праці відповідно до чинного законодавства (не надана грошова компенсація у подвійному розмірі або ж інший день відпочинку з оплатою роботи у вихідний день в одинарному розмірі, як і не оплачена робота у нічний час у підвищеному розмірі), відтак висновки суду попередньої інстанції про підставність позовних вимог в цій частині є обґрунтованими.
Колегія суддів вважає безпідставними покликання апелянта – ГУ ДФС у Донецькій області на лист Міністерства соціальної політики України від 24.07.2013 року №774/13/84-13 про те, що норми трудового законодавства не поширюються на військовослужбовців, оскільки позивач не проходив військової служби, а обіймав посаду в органах податкової міліції.
При цьому, колегія суддів вважає, що позовні вимоги щодо розрахунку суми недоплаченої заробітної плати (грошового забезпечення) та кількості годин, відпрацьованих у вихідні, святкові і неробочі дні, в т. ч. нічні години є передчасними, оскільки у цій частині права позивача ще не були порушеними, а проведення такого розрахунку відноситься до дискреційних повноважень ГУ ДФС у Донецькій області.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації суми недоплаченої заробітної плати (грошового забезпечення) не були нараховані та виплачені позивачу.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В частині решти доводів апеляційних скарг колегія суддів враховує, що, оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи, наведені сторонами, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді.
З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційні скарги на нього слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління ДФС у Донецькій області залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року у справі №460/155/21 – без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Святецький