П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/14297/20	

Категорія: 1102070000
                                                                                                                                  Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.
                                                                                                                                  Час і місце ухвалення:   м.Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів                       –  Бітова А. І.
                                    –  Ступакової І. Г.
 при секретарі –  Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  05 травня 2021 року по справі за позовом Громадянина СРВ ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Громадянина СРВ ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеської області від 04 грудня 2020 року №321115 “про скасування ОСОБА_2 дозволу на імміграцію” та визнання його посвідки недійсною.
В обґрунтування вимог зазначається, що відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України “Про імміграцію” отримав дозвіл на імміграцію як один із подружжя, однак відповідачем прийнято рішення про скасування позивачу вказаного дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини 1 статті 12 Закону України "Про імміграцію". Вважає зазначене рішення противоправним, незаконним і необґрунтованим, оскільки порушує права, свободи і законні інтереси іноземця та його право на постійне проживання в Україні на законних підставах.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду  від  05 травня 2021 року адміністративний позов громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення – задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеської області від 04 грудня 2020 року №321115 “про скасування ОСОБА_2 дозволу на імміграцію в Україну” та визнання посвідки недійсною.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  на користь громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у сумі 840 грн. 80 коп.
Не погоджуючись з таким рішенням суду Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову у повному обсязі. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги з посиланням на пп.1 п. 64, пп.4 п. 72 Порядку про оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання затвердженого постановою КМУ від 25.04.2018 року № 321 зазначає, що посвідки, що були надані на підставі рішень, які скасовані визнаються недійсними та підлягають знищенню відповідно до ст. 12 ЗУ « Про імміграцію».
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам у 2008 році прибув в Україну до дружини ОСОБА_3 , яка у 2008 році, набула українське громадянство на підставі частини 1 статті 8 Закону України “Про громадянство” за рішенням УМВС України у Херсонської області від 04.08.2008 року.
У 2008 році ОСОБА_1 звернувся до міграційного органу із клопотанням про надання дозволу на імміграцію в Україну.
28.09.2009 року ВПРФО ГУМВС України в Одеської області надано ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію в Україну та видано посвідку серії ОД №9108 із безстроковим терміном дії.
27.07.2020 року позивач звернувся до ГУ ДМС в Одеській області з заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з непридатністю для подальшого користування.
05.08.2020 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 
04.12.2020 року рішенням ГУ ДМС в Одеській області №321115 позивачу на підставі п.1 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" скасовано дозвіл на імміграцію та скасовано посвідка на постійне проживання серії ОД “ 9108 від 29.09.2019 року.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено та до матеріалів справи не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що за час перебування позивача на території України з`явилися обставини, які б слугували підставою для скасування дозволу на імміграцію, передбачені ст.12 Закону України “Про імміграцію”. Крім того, відповідачем не надано доказів, що дозвіл на імміграцію позивачу надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, а тому прийшов до висновку, що оскаржуване рішення відповідача є неправомірним, оскільки прийняте не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України “Про імміграцію”, необґрунтовано, без урахування всіх обставин, які мали значення для його прийняття.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Правовідносини між позивачем та міграційними органами України на момент звернення позивача за отриманням дозволу на імміграцію та надання компетентним органом такого дозволу з видачею посвідки на проживання в Україні регулювалися Законом України "Про правовий статус іноземців" № 3929-ХІІ від 04.12.1994, а також  Законом України "Про імміграцію" № 2491-ІІІ від 07.06.2001.
Згідно ст. 3 ЗУ «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», свобода пересування це - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час.
Згідно статті 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов`язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.
Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.
Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України № 2491-ІІІ від 07 червня 2001 року "Про імміграцію".
Відповідно до частини 1 абзаців першого і четвертого статті 1 Закону № 2491 - III імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Відповідно до  статті 12 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Таким чином, Законом України "Про імміграцію" встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем дозвіл на імміграцію в Україну отримано на підставі п. 1 ч. 3 ст. 4 ЗУ «Про імміграцію», а саме, як один з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України та 29.09.2009 року документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1   терміном дії безстроково (а.с.53,56).
При цьому, матеріали справи містять відомості, що дружина іноземця ОСОБА_3 , у 2008 році, набула українське громадянство на підставі частини 1 статті 8 Закону України “Про громадянство” за рішенням УМВС України у Херсонської області від 04.08.2008 року.
У подальшому, як встановлено матеріалами справи, за результатами розгляду заяви 27.07.2020 року про обмін посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з непридатністю для подальшого користування, рішенням від  05.08.2020 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 
04.12.2020 року рішенням ГУ ДМС в Одеській області №321115 скасовано дозвіл на імміграцію та скасовано посвідка на постійне проживання серії ОД “ 9108 від 29.09.2019 року.
Так, підставою скасування позивачу дозволу на імміграцію зазначено п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», а саме: якщо з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність.
Так, апелянт зазначає, що УМВС України в Херсонській області на підставі рішення Апеляційного суду Херсонської області від 30.06.2011 року та відповідно до ст. 21 ЗУ «Про громадянство» прийнято рішення від 12.06.2012 року про скасування рішення від 04.08.2008 року про набуття ОСОБА_3 громадянства України, паспорт громадянина України визнано недійсним та таким, що підлягає вилученню та знищенню.
Тобто, підставою для прийняття оскаржуваного рішення відповідачем, слугувало скасування 12.06.2012 року рішення міграційного органу про набуття українського громадянства дружиною позивача.
Апелянт наполягає, що оскільки позивач отримав дозвіл на імміграцію, як один з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, громадянство якого скасовано, дозвіл на імміграцію останнього та посвідка на постійне проживання в Україні також підлягає скасуванню.
Надаючи правову оцінку правовірності прийняття відповідачем оскаржуваних рішень, з огляду на посилання та правові норми зазначені у цих рішеннях, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до п.п. 21-24 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається  обґрунтований висновок  із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених  статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених  статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.
Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.
Частиною 1 статті 13 Закону України «Про імміграцію» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.
Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що Законом України «Про імміграцію» встановлено вичерпний перелік підстав, який не підлягає широкому тлумаченню, для скасування дозволу на імміграцію в Україну, зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта.
Отже, наведені вище вимоги Закону і Порядку №1983 покладають на органи, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію обов`язок проведення всебічної перевірки
Крім того, положеннями ст. 12 Закону України «Про імміграцію» передбачено можливість скасування дозволу на імміграцію у випадку встановлення хоча б однієї з передбачених у ній підстав. Однак, можливість скасування такого дозволу у жодному випадку не повинна ототожнюватися з обов`язком з прийняття такого рішення.
Така конструкція норми  ст.12 цього Закону  дозволяє суб`єкту прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію об`єктивно оцінити обставини, що є підставою для можливого скасування дозволу, а також обставини, які настали після отримання особою дозволу на імміграцію, та прийняти пропорційне рішення з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1      статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Також, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.
Однак, скасування дозволу на імміграцію, здійснене виключно за формальних обставин без дослідження всіх обставин необхідності прийняття такого рішення, зумовило порушення необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані норми ст. 12 Закону.
Крім того, відповідачем під час розгляду справи не надано будь-яких доказів на підтвердження прийняття рішення на підставі не чинних документів в 2009 році, а також доказів порушення позивачем норм чинного законодавства при подачі заяви для надання дозволу на імміграцію (подання свідомо неправдивих відомостей чи підроблених документів), оскільки важливим є саме дослідження питання щодо чинності поданих документів саме на момент подачі заяви 2009 році, а не на момент прийняття висновків відповідачем.
Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеною в постанові від 16 травня 2018 року у справі №802/864/16-а.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що у висновку відповідача не вказано будь-яких винних дій зі сторони позивача при отриманні ним у 2009 році дозволу на імміграцію.
Також, з моменту надання позивачу дозволу на імміграцію та документування його посвідкою на постійне проживання, відповідачем не надано доказів виникнення нових обставин, які б тягли за собою обґрунтованого скасування дозволу на імміграцію. 
Колегія суддів зазначає, що навіть у разі допущення міграційними органами помилки при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію, за умови відсутності факту подання заявником (позивачем) свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, у міграційного органу відсутні підстави для скасування позивачу дозволу на імміграцію, оскільки таке рішення не ґрунтується на законі. Позивач не повинен нести відповідальність за помилки, допущені з боку міграційних органів.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що відповідач без встановлення будь-яких винних дій з боку позивача, дійшов помилкового та незаконного висновку про наявність підстав для скасування такого дозволу.
Відповідачем ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надано доказів того, що за весь час проживання на Україні позивачем порушено чинне законодавство України, в тому числі Закону України «Про правовий статус іноземців», або вчинено злочин.
На підставі викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення відповідача порушують права позивача на постійне проживання в Україні та його права і законні інтереси як іноземця та породжують негативні наслідки для нього.
Такими наслідками відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію"є обов`язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому законодавством. Крім того, згідно зі ст. 14 цього Закону, особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію.
Отже, відповідачем, крім іншого, не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини в обставинах, що виникли. Скасування дозволу на імміграцію без врахування обставин, які існують, суттєво порушує права позивача, оскільки він мав передбачені законом підстави на отримання такого дозволу. 
За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що рішення  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну не може бути визнано таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Посилання апелянта на те, що він не є правонаступником Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, фактично відбулася ліквідація Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб як урядового органу державного управління та його структурних підрозділів на місцях з переданням функцій іншому знов створеному урядовому органу - Державній міграційній службі України.
Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 310, ст.315, 316, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  05 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 27 серпня 2021 року . 

Головуючий суддя:                                                                                 О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова