КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року                                                                                                     місто Київ
єдиний унікальний номер справи: 754/7569/21
провадження номер: 22-ц/824/10940/2021 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),
суддів: Мережко М.В., Савченка С.І.,
за участю секретаря - Орел П.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Вибіцького Кіріла Євгеновича на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 21 травня 2021 року у складі судді Бабко В.В., у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання, 
В С Т А Н О В И В:
У травні 2021 року ОСОБА_2  звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_1 , третя особа: Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, у якому просив: визнати незаконним переміщення та утримання на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язати ОСОБА_1 повернути малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до місця її постійного проживання у Канаді; у разі відмови добровільно повернути дитину      ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язати ОСОБА_1 передати дитину батькові ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини на територію Канади.
Того ж дня представник ОСОБА_2 - адвокат Губін О.Т. подав до суду заяву про забезпечення вказаного вище позову, в якій просив вжити заходи забезпечення позову шляхом: 
заборони ОСОБА_1 особисто або через третіх осіб вивозити за межі України малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи про повернення дитини до місця постійного проживання у Канаді за Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року;
заборони ОСОБА_1 змінювати місце проживання малолітньої дитини, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи; 
заборони малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи про повернення дитини до місця постійного проживання у Канаді за Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року;
встановлення наступного обов`язку ОСОБА_1 в реалізації прав батька ОСОБА_2 на спілкування зі своєю малолітньою донькою ОСОБА_4 ,                      ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет - телефонії (Viber, Skype) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 2-х годин, з урахуванням режиму та можливості дитини; 
витребування у ОСОБА_1 оригіналу закордонного паспорту малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи; 
витребування  у ОСОБА_1 оригінал свідоцтва про народження малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи.
Заява про забезпечення позову мотивована тим, що після народження дитини відповідачка ОСОБА_1 чинить позивачу  ОСОБА_2 перепони успілкуванні з малолітньою дочкою. З метою захисту своїх батьківських прав позивач звернувся до місцевого канадського суду Онтаріо із заявою про встановлення порядку його участі у вихованні та спілкуванні з дитиною. Наказом суду Онтаріо від 07 серпня 2019 року у справі № 43/19 встановлено наступний тимчасовий порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною: по понеділкам та середам з 6 по 8 годину вечора та кожної суботи з 5 по 8 годину вечора. Вказував, що 23 жовтня 2019 року під час розгляду справи № 43/19 судом Онтаріо порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною було змінено та встановлено новий, за яким батько міг бачитись з донькою по понеділкам та середам з      6 по 8 годину вечора та кожної суботи з 9 години ранку по 2 годину дня. 
Однак, незважаючи на вказані вище судові накази, ОСОБА_1 продовжує ухилятись від їх належного виконання. Так, протягом вересня 2020 року вона 6 разів відмовляла батьку у побаченнях з дитиною. 27 лютого 2021 року  ОСОБА_2 знову звернувся до суду Онтаріо з заявою про видачу судового наказу, який підтверджував фактичні обставини справи та містив відповідні додатки в обґрунтування такої термінової заяви про видачу судового наказу. Вказував, що відповідно до подальшого термінового наказу суду від 27 лютого 2021 року ОСОБА_1 було зобов`язано передати оригінали паспорта та свідоцтва про народження дитини на зберігання  адвокату ОСОБА_2  - Фарра Худані та не вивозити дитину за межі Великого Торонто, а також дитина мала бути передана батьку та залишатись під його опікою до наступного слухання у справі                 02 березня 2021 року. Вказував, що цим судовим наказом усім підрозділам канадської поліції були надані відповідні повноваження, в тому числі, з правом входити до будь-яких помешкань, місць або локацій, де, ймовірно могла перебувати дитина. Цей наказ залишався в силі до 27 серпня 2021 року. 
Зазначав, що наказом від 02 березня 2021 року суд Онтаріо постановив передати  ОСОБА_2 тимчасову повну опіку над дитиною, а також підтвердив резолютивну частину попереднього судового наказу від 27 лютого 2021 року. Також ОСОБА_2 отримав ще один судовий наказ від 16 березня 2021 року, яким було затверджено офіційно, що він юридично є батьком ОСОБА_4 , , 27 березня 2018 року та йому надано право звернутись за новим свідоцтвом про народження, де він буде зазначений батьком дитини. Вказував, що 11 квітня 2021 року позивач отримав нове свідоцтво про народження дитини. Крім того, зазначав, що ОСОБА_2 пройшов у Канаді ДНК тест на підтвердження батьківства, яким підтверджено, що він є біологічним батьком дитини. 
Вказував, що з 27 лютого 2021 року по 02 березня 2021 року місцева канадська поліція намагалась встановити місцезнаходження відповідачки разом з дитиною та було виявлено, що відповідачка разом з дочкою перетнули державний кордон Канади                             25 лютого 2021 року. Наразі відповідачка разом з дитиною перебувають на території України з 26 лютого 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 .
Тому представник позивача вважав, що у позивача є всі передумови обґрунтовано та аргументовано стверджувати, що відповідачка здійснила міжнародне викрадення дитини та наразі незаконно утримує дочку в Україні. Крім того, вважав, що є реальний ризик виїзду відповідачки разом з дитиною з України до Мексики, де проживає її рідний брат. Також зазначав, що за роки проживання відповідачки в Канаді будь-які зв`язки із Україною було нею втрачені, що також свідчить про великий ризик виїзду відповідачки разом з дитиною не тільки до Мексики, а й до будь-якої країни світу. 
З метою запобігання у подальшому неконтрольованому та незаконному переміщенню відповідачкою дитини, представник позивача просив  накласти заборону на виїзд та вивезення дитини за кордон, встановлення тимчасового графіку спілкування батька з дитиною, витребувати паспортні документи дитини та свідоцтво про народження дитини.  З урахуванням наведеного, представник ОСОБА_2 - адвокат Губін О.Т. просив його заяву про забезпечення позову задовольнити повністю. 
Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 21 травня 2021 року заяву представника ОСОБА_2 - адвоката Губіна О.Т. про забезпечення позову задоволено частково.
Вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 та малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду даної справи.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 , - адвокат Вибіцький К.Є. подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви представника позивача про забезпечення позову відмовити повністю, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому, що на даний час місцем проживання ОСОБА_1 та її малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є територія їх громадянства, а саме, Україна. Вказує, що внаслідок ухвалення судом першої інстанції необґрунтованої ухвали про забезпечення позову, відповідачка та її малолітня дочка, які на законних підставах проживають на території України, були позбавлені своїх фундаментальних прав та свобод, а саме, вільного та безперешкодного пересування. Натомість представником позивача не наведено жодних підстав та не надано належних доказів на підтвердження того, що не вжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання можливого рішення суду про задоволення позову. Вказує, що у даному випадку забезпечення позову призвело до надмірного обмеження прав відповідачки шляхом застосування запропонованих представником позивача заходів, що не відповідає інтересам вирішення справи. Вважає, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано обсяг позовних вимог, дані про особу відповідачки, відповідність виду забезпечення позову та обставини, що мають суттєве значення для справи. 
Представник  ОСОБА_2 - адвокат Губін О.Т. подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає, що апеляційна скарга не містить належних доводів та підстав для скасування ухвали суду першої інстанції. Вважає, що вжитий судом захід забезпечення позову є законним та обґрунтованим, оскільки направлений виключно на запобігання подальшому незаконному переміщенню дитини відповідачкою за кордон України.  Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Третя особа: Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація не скористалась своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направила. 
Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції.
Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, враховуючи доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Згідно з положеннями ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону ухвала суду першої інстанції не відповідає. 
Задовольняючи заявупро забезпечення позову в частині заборони ОСОБА_1 та малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду даної справи, суд першої інстанції виходив із того, що незабезпечення позову у вказаний спосіб призведе до порушення вимог щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.
Однак з вказаними висновками суду першої інстанції погодитись не можна з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
У ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону;                3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду. Тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.
Згідно з ч.2 ст.149 ЦПК України передбачено,  що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
У ч.1 ст.150 ЦПК України закріплено види забезпечення позову. Зокрема, позов забезпечується: забороною вчиняти певні дії; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Тлумачення вказаних вище норм свідчить, що в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому ст.ст.149-150 ЦПК України застосувати заборону виїзду за межі України, як спосіб забезпечення позову.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) та від 12 лютого 2021 року у справі №288/162/19 (провадження № 61-11750св19).
Відповідно до вимог ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Однак, суд першої інстанції на наведені вище вимоги закону та правові позиції Верховного Суду належної уваги не звернув та не врахував, що обраний заявником спосіб забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 та малолітній дитині                    ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду даної справи, не відповідає вимогам ст.150 ЦПК України, внаслідок чого суд першої інстанції зробив неправильний висновок про наявність  підстав для забезпечення позову у вказаний вище спосіб.
Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції в частині задоволення зави про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 та малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду даної справи не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення заяви, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції в цій частині та ухвалення нового рішення, яким відмовити у задоволенні заяви представника ОСОБА_2 - адвоката       Губіна О.Т. про забезпечення позову у вказаний вище спосіб. 
Що стосується прохання в апеляційній скарзі про скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції повністю, то воно не підлягає до задоволення, оскільки апеляційна скарга не містить доводів щодо незаконності цієї ухвали суду в частині відмови у задоволенні заяви представника ОСОБА_2 - адвоката Губіна О.Т.про забезпечення позову шляхом встановлення тимчасового графіку спілкування батька з дитиною, витребування паспортних документів дитини та свідоцтва про народження дитини. 
Тому апеляційна скарга представника  ОСОБА_1 - адвоката Вибіцького К.Є. підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,  
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 - адвоката Вибіцького Кіріла Євгеновича задовольнити частково.
Ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 21 травня 2021 року в частині задоволення заяви представника ОСОБА_2 - адвоката Губіна Олександра Тимофійовича про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 та малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду цивільної справи №754/7569/21 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання - скасувати та ухвалити нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні заяви представника ОСОБА_2 - адвоката Губіна Олександра Тимофійовича про забезпечення позову у вказаний спосіб.  
В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Головуючий 
 
Судді: