ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
02 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа № 127/959/19
провадження № 51-164км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                            ОСОБА_1 ,
судді:                                                     ОСОБА_2 ,  
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,             
захисник                                                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 січня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020010004164, стосовно  
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Зугдіді (Грузія), проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення. Крім того, на порушення вимог ст. 439 КПК України апеляційний суд не виконав вказівок  суду касаційної інстанції під час нового апеляційного розгляду щодо застосування ст. 75 КК України та пом`якшив   ОСОБА_7 покарання, не навівши із цього приводу відповідних мотивів.
Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням,належним чином не врахували конкретних обставин провадження, а саме того, що вчиненню злочину передувало розроблення плану, розподіл ролей, отримання спеціальних навиків щодо спостереження за обстановкою та щодо безперешкодного проникнення в зачинений салон автомобіля. Вважає, що вказані обставини підвищують суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення.
Указує, що поза увагою апеляційного суду залишилось те, що засуджений, будучи громадянином іншої держави, прибув на територію України з метою не працевлаштуватися, а вчинити злочин. Крім того,   ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду провадженнятривалий час не з`являвся в судові засідання, в зв`язку із чим його було оголошено в розшук.
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції в ухвалі поклав на  ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, який не був призначений судом першої інстанції та про покладення якого не зазначалось в апеляційній скарзі прокурора, чим погіршив становище обвинуваченого. Вважає, що апеляційний суд у такому випадку мав ухвалити вирок.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2019 року   ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України   ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 ККУкраїни.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , стосовноякого касаційної скарги не подано. Під час апеляційного перегляду матеріали стосовно  ОСОБА_8 виділено в окреме провадження.  
За ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 січня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок суду першої інстанції  стосовно ОСОБА_7 у частині кваліфікації та призначення покарання змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишено без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 жовтня 2018 року за попередньою змовою із особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження,  перебуваючи на вул. 600-річчя в м. Вінниці, через не  замкнені на замок передні праві дверцята салону автомобіля «Фольксваген LT 35», державний номер НОМЕР_1 , таємно викрав майно ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1200 грн. 
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, захисник просив залишити ухвалу без зміни.
 
Мотиви Суду
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій прокурор у касаційній скарзі не оскаржує.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК Українипри новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
.Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
За вимогамич. 2 ст. 439 КПК Українивказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, дотримався цих вимог закону.
Зокрема, апеляційний суд установив, що крадіжку майна потерпілого  ОСОБА_9 було вчинено із салону автомобіля «Фольксваген LT35» через не замкнені на замок передні праві дверцята, тобто за відсутності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб. Оскільки автомобіль, з якого було вчинено крадіжку, за вказаними ознаками не відноситься до сховища, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення» та перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб). Таким чином, обсяг обвинувачення ОСОБА_7 зменшився, і суд, призначаючи покарання, виходив із санкції зміненої частини статті обвинувачення.
Апеляційний суд установив, що суд першої інстанції, призначаючи покарання  ОСОБА_7 , урахував обставини провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, – щирого каяття, відшкодування завданих збитків, а також узяв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що він є раніше не судимим.
Також апеляційний суд проаналізував зміст постанови Касаційного кримінального суду від 16 квітня 2020 року, якою було скасовано попередню ухвалу Вінницького апеляційного суду від 08 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 про залишення вироку без зміни і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У вищевказаній постанові Суд, зокрема, зазначив, що апеляційний суд,залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, належним чином не спростував наведені в ній доводи про те, що обвинувачений, будучи громадянином іншої держави, на території України суспільно корисною працею не займається, офіційного джерела доходу не має, вчинив корисливий злочин.
При цьому Суд у постанові зауважив, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України слід вважати необґрунтованим за умови відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення покарання під час нового розгляду. 
Водночас апеляційний суд установив, що, згідно з наданими стороною захисту довідками, ОСОБА_7 з 01 червня 2020 року офіційно працевлаштований монтажником вікон ТОВ «Стойлег», де зарекомендував себе з позитивної сторони, що, на думку апеляційного суду, спростовує твердження прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, про відсутність у ОСОБА_7 офіційної роботи та його висновок про стійку антигромадську позицію.
Зваживши на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що всі встановлені в провадженні обставини в їх сукупності у цьому конкретному випадкусвідчать про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, з установленням іспитового строку та з покладенням визначених ст. 76 КК України обов`язків.
Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанцій та вважає, що виходячи з санкції ч. 2 ст. 185 КК України, якою передбачено покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років, або позбавлення волі на той самий строк,обране ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, наближене до максимальної межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України,  за встановлених судом обставин не є м`яким. 
Також з урахуванням права судової дискреції, установлених судом обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого звільнення  ОСОБА_7 на підставі ст. 75КК України від відбування покарання з випробуванням відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є  обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. 
Суд не вбачає порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції спростував усі наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи, належним чином умотивувавши своє рішення, та навів інші, не відомі на час скасування попередньої ухвали апеляційного суду обставини, які можуть вплинути на призначення покарання, а саме працевлаштування ОСОБА_7 та позитивну характеристику з місця роботи.
Доводи у касаційній скарзі про погіршення апеляційним судом становища обвинуваченогоОСОБА_7  є безпідставними з огляду на таке.
Так, обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України) судом першої інстанції у вироку на  ОСОБА_7 покладено не було, проте застосування апеляційним судом вказаної норми закону не є погіршенням становища обвинуваченого у розумінні ч. 2 ст. 416 КПК України, яка стосується виключно застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання, а не застосування закону про звільнення від відбування покарання.
Водночас, на думку Суду, застосування до  ОСОБА_7 , який є громадянином іншої держави, саме цього обов`язку за встановлених у провадженні обставин є обґрунтованим. 
З огляду на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 січня 2021 рокустосовно ОСОБА_7 залишити беззміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3