Постанова 
іменем України 
17 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 185/10985/19
провадження № 51-2582км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12019040370001283, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: 7 лютого 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та звільненого на підставі ст. ст. 75, 76 КК від відбування призначеного за цим вироком покарання з іспитовим терміном один рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК.
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 286 КК (в редакції чинній станом на 26 червня 2019 року) до покарання у виді штрафу в розмірі триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 5100 грн (п`ять тисяч сто гривень) з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді штрафу в розмірі 300 (триста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) гривень, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки та у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим терміном один рік та покладенням у відповідності до п. п. 2, 3 ст. 76 КК обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 7 лютого 2019 року, яким ОСОБА_6 був засудженим за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та звільненим на підставі ст. ст. 75, 76 КК від відбування призначеного за цим вироком покарання з іспитовим терміном один рік, а також покарання у виді штрафу в сумі 5100 грн, що призначено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 286 КК, постановлено виконувати самостійно.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінено, визначено вважати його засудженим за ч. 1 ст. 286 КК до покарання у виді штрафу в розмірі триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100,00 грн, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК покарання, призначене за даним вироком у виді штрафу в розмірі триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100,00 грн, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки та покарання, призначене за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 7 лютого 2019 року у виді позбавлення волі строком на п`ять років, від відбування якого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК звільнено з випробуванням з іспитовим терміном один рік, із покладенням у відповідності до п. п. 2, 3 ст. 76 КК обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, постановлено виконувати самостійно. 
Цією ж ухвалою виключено з мотивувальної частини вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 286 КК посилання на обставину, яка відповідно до ст.  67 КК обтяжує покарання, – рецидив злочинів.
В решті вирок суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 26 червня 2019 року близько 22 години, керуючи технічно справним автомобілем марки «OPEL VECTRA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить громадянину ОСОБА_8 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , рухався по правій смузі проїзної частини вул. Перемоги у м. Павлоград Дніпропетровської області з боку вул.  Полтавська у напрямку вул. Героїв України, наближаючись до нерегульованого перехрестя з другорядною вул. Космонавтів, не маючи будь-яких перешкод технічного і фізичного характеру для забезпечення безпечного руху, маючи об`єктивну можливість виявити у межах видимості у напрямку руху пішохода ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, перетинала проїзну частину дороги з права на ліво відносно напрямку руху автомобіля марки «OPEL VECTRA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , не застосував своєчасних заходів до зниження швидкості аж до зупинки транспортного засобу та навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 допустив наїзд передньою правою бічною частиною автомобіля на пішохода ОСОБА_9 , якій були заподіяні тілесні ушкодження середньої тяжкості.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції, неправильно застосував положення 
ст. 71 КК, фактично зазначивши в резолютивній частині ухвали лише формальне посилання на ст. 71 КК, при цьому не врахувавши правильно її положення при призначенні покарання та не визначивши принцип призначення покарання. Також звертає увагу на те, що з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення особи від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК є неприпустимим. Вважає, що суд першої інстанції, а в подальшому й апеляційний суд не врахували положень ст. 75 КК та ч. 3 ст. 78 КК, а також роз`яснень, які містяться у пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, відповідно до яких у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з нормою ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, поміж іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим – є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам 
ст. 370 КПК.
Поряд із зазначеним, відповідно до норм ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. 
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити та проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, співставити їх із наявними у справі матеріалами та дати на кожен із них обґрунтовану відповідь.
Однак, указаних вимог закону при розгляді даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції не дотримано.
Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції, хоча і задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково, але доводи прокурора про порушення місцевим судом вимог ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків належно не перевірив та не навів докладних мотивів для їх спростування.
Положеннями ч. 3 ст. 78 КК встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 КК.
При цьому факт вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення (проступку – за ч. 1 ст. 286 КК (в редакції після 1 липня 2020 року) чи злочину за тою ж ч. 1 ст. 286 КК (у редакції до 1 липня 2020 року) вказує на те, що засудженим не було дотримано умов для прийняття рішення про його звільнення судом від призначеного покарання після закінчення іспитового строку на підставі ч. 1 ст. 78 КК.
Разом з тим, положення ч. 3 ст. 78 КК не ставлять можливість застосування положень ст. ст. 71, 72 КК у залежність ані від виду кримінального правопорушення (злочин чи кримінальний проступок), ані від форми вини (вчиненого умисно чи з необережності). Ці положення носять імперативний характер і не ставлять вирішення цього питання на розсуд суду (не є сферою дискреційних повноважень суду).
Відповідно ж до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків. 
У разі ж вчинення нового злочину у період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
При цьому положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання та призначаючи йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК, цих вимог закону не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з вироком Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 7 лютого 2019 року  ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та звільнений на підставі 
ст. ст. 75, 76 КК від відбування призначеного за цим вироком покарання з іспитовим терміном один рік. 
А 26 червня 2019 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком місцевого суду від 7 лютого 2019 року, ОСОБА_6 вчинив новий злочин, за який його засуджено в цьому кримінальному провадженні. 
Апеляційний суд, змінюючи вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року, призначив ОСОБА_6 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 286 КК у виді штрафу в розмірі 300 (триста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100,00 грн, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 71 КК визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного основного покарання, покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 7 лютого 2019 року у виді позбавлення волі на строк п`ять років зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК з іспитовим терміном один рік, які слід виконувати самостійно.
З наведеного убачається, що суд апеляційної інстанції в порушення приписів ч. 1 ст.  71 КК не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.
Таким чином, апеляційним судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою постановлення у справі незаконного рішення, яке не може бути залишене в силі та підлягає скасуванню.
Непереконливими колегія суддів вважає і доводи прокурора у касаційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є кримінальним проступком, вчиненим з необережності, характер вчиненого кримінального правопорушення, яке пов`язано з порушенням правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше був судимий за вчинення умисного злочину проти власності, кримінальний проступок вчинив в період іспитового строку, має постійне місце проживання, працює за наймом, тобто має законне джерело доходу, в добровільному порядку в повному обсязі відшкодував збитки потерпілій стороні, врахував і думку потерпілої, яка жодних претензій до ОСОБА_6 не має та яка не наполягала на призначенні останньому суворого покарання.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, дотримався вимог ст. 65 КК.
Призначене засудженому покарання у виді штрафу є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно м`яким, колегія суддів касаційної інстанції не знаходить.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід урахувати наведене, усунути допущені порушення та з урахуванням наведеного у цій постанові прийняти у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3