ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
29 липня 2021 року
м. Київ
справа № 336/2281/15-к
провадження № 51- 6296км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:  
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12014080080003523, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мала Білозерка Василівського району Запорізької області, яка зареєстрована в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 25 березня 2020 рокуОСОБА_7 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, за недоведеністю її винуватості. 
 
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 28 вересня 2020 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона 29 вересня 2014 року близько 13:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 під час спільного вживання спиртних напоїв з раніше їй знайомими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 почала конфліктувати з останнім в коридорі цієї квартири та штовхати його обома руками в груди, намагаючись виштовхати з приміщення квартири. Під час конфлікту та розмови на підвищених тонах, що супроводжувалась взаємним штовханням один одного, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 перейшли до кімнати квартири, де ОСОБА_8 з метою усунення конфліктної ситуації вирішив розборонити їх та, помітивши, як ОСОБА_9 обома руками душив ОСОБА_7 за горло, обхватив ОСОБА_9 руками за плечі та відтягнув його від ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_9 завдав два удари кулаком правої руки в голову ОСОБА_8 , а останній у свою чергу також заподіяв ОСОБА_9 не менше двох ударів у голову. У результаті конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у коридорі квартири виникла бійка.
 
У цей час ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_9 з метою його вбивства, вибігла з коридору на кухню, взяла ніж та повернулася до коридору, де завдала ОСОБА_9 цим ножем не менше двох ударів у спину. Після чого ОСОБА_9 , повернувшись через правий бік, відштовхнув ОСОБА_7 рукою та направився до ОСОБА_8 , який у цей час перейшов до кімнати квартири.
 
У подальшому між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 продовжилася бійка, під час якої вони завдали один одному удари кулаками по тілу, у результаті чого опинилися на підлозі кімнати, де ОСОБА_9 , який, схилившись над ОСОБА_8 , завдавав останньому удари в голову, а ОСОБА_7 в цей час заподіяла ножем ОСОБА_9 не менше трьох ударів у спину.
 
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинила потерпілому ОСОБА_9 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 3642 від 11 листопада 2014 року тілесні ушкодження, а саме: колото-різану рану з пошкодженням правої легені на задній поверхні грудної клітки справа, по задній підпаховій лінії; проникаючу колото-різану рану з пошкодженням правої легені на задній поверхні грудної клітки справа; проникаючу, колото-різану рану, з пошкодженням селезінки на задній поверхні грудної клітки зліва; проникаючу, колото-різану рану з пошкодженням правої легені на правій боковій поверхні грудної клітини; проникаючу, колото-різану рану, з пошкодженням печінки на правій боковій поверхні тулуба, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, та знаходяться в прямому, закономірному, причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
 
Після завдання ударів ножем ОСОБА_7 , тримаючи ніж у правій руці, почала ховати його за своєю спиною, оскільки ОСОБА_9 намагався вихопити його у неї з рук. Спостерігаючи за вказаними подіями, ОСОБА_8 взяв з правого кута при вході в кімнату дерев`яну биту та з метою придушення опору потерпілого завдав йому не менше чотирьох ударів у голову.
 
Після того, як ОСОБА_9 впав на підлогу, ОСОБА_7 з метою доведення злочину до кінця, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_9 , сіла зверху на нього та хаотично завдала численних ударів потерпілому наявним у неї в руці ножем у різні ділянки тіла.
 
Тим самим ОСОБА_7 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 3642 від 11 листопада 2014 року спричинила ОСОБА_9 численні тілесні ушкодження, а саме:
- садна, синці та крововиливи тулуба й кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; дві рубані рани в тім`яно-потиличній ділянці голови; чотирнадцять рублених ран в тім`яно-потиличній ділянці справа, із захватом вушної раковини та навколовушної ділянки; шість рубаних ран у щічно-виличній ділянці справа; три колото-різані поверхневі рани на задній поверхні правого плеча, в верхній третині; колото-різану рану на задній поверхні грудної клітки справа по лінії лопатки; дві колото-різані поверхневі рани на правій боковій поверхні грудної клітки; колото-різану поверхневу рану на задній поверхні грудної клітки справа; дві колото-різані поверхневі рани на правій боковій поверхні грудної клітки; колото різану поверхневу рану на передній поверхні грудної клітки справа; дві колото-різані поверхневі рани в правій поперековій ділянці; дві колото-різані, поверхневі рани на рівні крила правої підвздошної кістки; дві різані рани на тильній поверхні перших фаланг другого та третього пальців правої кисті, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 діб, проте не більше ніж 21 день;
— повні поперечні переломи 3-6 ребр справа по середньо-ключичні лінії, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості;
— забиту веретеноподібну рану в лобно-тім`яній ділянці зліва; забиту дугоподібну рану в лобно-тім`яній ділянці зліва; забиту косовертикальну, веретеноподібну рану в правій скроневій ділянці; сім забитих ран у лобній ділянці справа; забиту рану на рівні правої брови; забиту, косовертикальну рану на верхньому повіці правого ока; дві забиті поверхневі рани на шкірі верхньої губи справа; забиту рану на підборідді; багатоуламковий перелом кісток склепіння черепа; повний поперечний перелом нижньощелепної кістки на рівні перших зубів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
 
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК  як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо  ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Свої вимоги мотивує тим, що суди: 
— безпідставно дійшли висновку про недопустимість як доказу слідчого експерименту від 12 лютого 2015 року за участю  ОСОБА_8 , оскільки ця слідча дія є слідчим експериментом, проведеним за участю особи, а не його допитом;
— на порушення вимог ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) врахували лише ті показання обвинуваченої, які спростовують обвинувачення, та не врахували показань ОСОБА_7 , які її викривають, зокрема проте, що вона взяла кухонний ніж з метою залякати ОСОБА_9 та зупинити його протиправні дії щодо ОСОБА_8 ;
— не врахували показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , експерта ОСОБА_12 , які узгоджуються як між собою, так і з іншими зібраними доказами;
— провели неповний аналіз висновку експерта № 3642 від 30 вересня 2014 року, вибірково прийнявши лише ті висновки цієї експертизи, що можуть свідчити на користь обвинуваченої.
 
Крім того, прокурор у касаційній скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
— безпідставно відмовив прокурору в повторному дослідженні доказів, посилався на оцінку доказів суду першої інстанції як на встановлені апеляційним судом обставини з посиланням на недосліджені докази, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;
— на порушення вимог ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині свого рішення не зазначив мотивів визнання неналежним та недопустимим доказом аудіозапису і стенограми до нього щодо повідомлення ОСОБА_7 про вчинений нею злочину та слідчий експеримент за участю особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження;
— на порушення вимог ч. 2 ст. 419 КПК свої висновки про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не мотивував та виклав їх в ухвалі однобічно.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло. 
 
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги. 
Захисник  ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПКсудове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
 
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися невиконаними.
 
Так, з матеріалів провадження убачається, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_7  за недоведеністю її винуватості у вчиненні злочину, при цьому прокурор посилався на те, що суд не дотримався вимог ст. 94 КПК, безпідставно визнав ряд доказів недопустимими, а також не оцінив усіх зібраних досудовим слідством доказів з точки зору достатності у їх взаємозв`язку, поклав в основу вибіркові висновки експертизи та вибіркові показання обвинуваченої.
 
Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі посилався на те, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
 
Так, суд першої інстанції, визнаючи цей протокол недопустимим доказом, зазначив, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. З урахуванням того, що обвинувачена як під час досудового розслідування, так і в процесі розгляду справи в суді не мала можливості допитати особу, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, заперечити її показання як свідка обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку, що прийняття судом до уваги протоколу зазначеного слідчого експерименту як доказу порушує право обвинуваченої на захист та межує з несправедливістю, що не є сумісним з гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції.
 
Суд апеляційної інстанції, даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора у частині безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, послався на те, що суд першої інстанції не мав можливості виконати вимоги ч. 4 ст. 95 КПК, оскільки ОСОБА_8 помер та безпосередньо в судовому засіданні допитаний не був, у зв`язку із чим надані ним під час слідчого експерименту пояснення з приводу обставин події, механізму та локалізації тілесних ушкоджень не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що посилання сторони обвинувачення на те, що цей протокол отриманий у порядку ст.240 КПК, висновків суду не спростовує, оскільки містить лише показання особи, відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, та жодних інших процесуальних джерел доказів, передбачених ч. 2 ст. 84 КПК, у ньому не зафіксовано.
 
Однак суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував свого рішення в цій частині з урахуванням норм КПК та судової практики.
 
Так, згідно з положеннями ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
 
З наведеного вбачається, що показання та документи – це різні джерела доказів, тобто відсутність показань свідка як допустимого доказу не виключає наявності як доказів документів, а відкидання цього доказу на підставах, зазначених у судових рішеннях, не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального кодексу та є немотивованим. 
 
Зазначена позиція викладена у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 17 січня 2019 року (постанова № 752/1780/14-к провадження № 51-3155км18).
Крім цього у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), також зазначено, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів – протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
 
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Також, згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Таким чином, кримінальним процесуальним законом передбачено лише дві виключні умови, за яких доказ може бути визнаний недопустимим: отримання доказу в невстановленому КПК порядку та отримання доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. 
 
Проте всупереч вищезазначених положень судами не було надано належної оцінки протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та належним чином не мотивовано судових рішень в тому числі у частині того, чи мали місце під час проведення цієї слідчої дії істотні порушення норм закону або ж чи було його отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
 
Так, прокурор у своїй апеляційній скарзі посилався на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на узгодженість показань, наданих свідком ОСОБА_10 , та відомостей, отриманих під час проведеного слідчого експерименту за участю особи, стосовна якої матеріали виділені в окреме провадження, щодо заподіяння усіх ножових тілесних ушкоджень потерпілому саме ОСОБА_7 .
 
У своїй апеляційній скарзі прокурор також наводив доводи про те, що  судом при ухваленні вироку не надано належної оцінки такому доказу, як звукозапис повідомлення ОСОБА_7 про вчинений нею злочин зі стенограмою до нього.
 
На спростування цього доводу суд апеляційної інстанції зазначив, що не є доказом винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні вбивства факт її дзвінка до Шевченківського РВ за телефоном «102», під час якого вона повідомила про те, що вбила ОСОБА_9 , оскільки аудіозапис розмови не є належним та допустимим доказом, а в подальшому ОСОБА_7 повністю заперечувала свою винуватість у вчиненні злочину.
 
При цьому у своїй апеляційній скарзі прокурор також посилався на висновки судово-психіатричної експертизи Комунальної установи «Обласна клінічна психіатрична лікарня» ЗОР № 597 від 22 жовтня 2014 року, згідно з якими ОСОБА_7 хронічними захворюваннями не страждала і не страждає. У період вчинення інкримінованого їй правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляла, а перебували у стані простого алкогольного сп`яніння. 
 
Водночас суд апеляційної інстанції не дав оцінку доводу апеляційної скарги прокурора про те, що повідомлення про злочин ОСОБА_7 надавала оператору «102» у присутності адвоката і в подальшому під час судового слідства не заперечувала цього.
 
Крім цього, на думку прокурора, апеляційний суд не надав належної оцінки іншим доказам, дослідженим у судовому засіданні, які могли істотно вплинути на висновки суду щодо винуватості  ОСОБА_7 , а саме:
 
— показанням у судовому засіданні самої ОСОБА_7 про те, що вона взяла кухонний ніж з метою залякати ОСОБА_9 та зупинити його протиправні дії стосовно особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження;
 
— висновку судово-медичної експертизи № 3642 від 30 вересня 2014 року, згідно з яким причиною смерті ОСОБА_9 стала сполучена травма голови й тулуба: тупа відкрита черепно-мозкова травма у вигляді забитих ран, переломів кісток склепіння черепа, крововиливів під м`які оболонки мозку, часткове руйнування мозку у правій тім`яній ділянці мозку, що ускладнилася набряком та дислокацією головного мозку (п.1.1) – численні проникаючі колото-різані поранення тулуба з ушкодженням правої легені, селезінки й печінки, з накопиченням крові (700 мл) в правій плевральній та черевній порожнинах, що ускладнилися розвитком крововтрати (п. 1.2). Вказані вище ушкодження, навіть кожне окремо, було цілком здатне призвести до смерті потерпілого. Згідно з п. 2.3.1 висновку, провідну роль у розвитку крововтрати, яка зіграла більшу роль у настанні смерті потерпілого, слід віддати ушкодженням №44, № 49-51, № 55, які проникають у порожнини тіла та за ходом своїх ранових каналів ушкоджують внутрішні органи потерпілого: праву легеню, селезінку та печінку. Ці ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя та знаходяться в прямому, закономірному, причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого. Потерпілий був здатний здійснювати активні дії протягом часу – від кількох хвилин до кількох десятків хвилин після заподіяння йому ушкоджень, що знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті, за умови зберігання достатнього рівня свідомості (т.2, а.п. 103 – 120);
 
— протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченої ОСОБА_7 , згідно з яким обвинувачена показала, що вона у коридорі своєї квартири завдала кілька ударів кухонним ножем потерпілому ОСОБА_9 у спину в той час, коли він боровся з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. Окрім того, під час слідчого експерименту обвинувачена показала, що вона завдала потерпілому ОСОБА_9 декілька ударів кухонним ножем у спину, перебуваючи у кімнаті квартири, а також пояснила, що ніхто, окрім неї, не заподіював ОСОБА_9 тілесних ушкоджень саме ножем;
 
— показанням експерта ОСОБА_12 щодо роз`яснення висновку комісійної судово-медичної експертизи № 23/к від 3 лютого 2015 року, який  пояснив, що численні проникаючі колото-різані рани правої легені, селезінки та печінки у потерпілого ОСОБА_9 , окремо від інших тілесних ушкоджень, могли спричинити смерть вказаної особи. Також експерт пояснив, що численні проникаючі колото-різані поранення тулуба потерпілому ОСОБА_9 міг заподіяти як чоловік, так і жінка;
— показанням свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 (особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження) повідомляв їй, що він наносив удари потерпілому лише руками та битою. 
 
Суд вважає обґрунтованими такі доводи прокурора. 
 
Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, усіх зазначених у ній доводів ретельно не перевірив, не надав їм відповідної оцінки і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
 
З урахуванням вищенаведеного такими, що заслуговують на увагу, є доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги прокурора порушив п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 419 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та, як наслідок, могло потягти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначені обставини відповідно до ч. 1 ст. 412, ст. 413, пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
 
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати. 
 
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_3                            ОСОБА_2