УХВАЛА

28 вересня 2021 року  
Київ
справа №640/36/20
адміністративне провадження №К/9901/34664/21

Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,
перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року в справі №420/36/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 13 листопада 2019 року №2 про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором Відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ від 19 листопада 2019 року №1606ц про звільнення з посади прокурора;
- поновити на посаді прокурора Відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді, а після створення Офісу Генерального прокурора - на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 листопада 2019 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.
16 вересня 2021 року до Суду надіслано касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року в справі №420/36/20.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Законі  України «Про запобігання корупції», займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Предметом розгляду цієї справи є: визнання протиправним і скасування рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнання протиправним і скасування наказу про звільнення з посади; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій убачається, що ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
Отже, ця справа є адміністративною справою щодо проходження публічної служби позивачем, посада якого входить до переліку осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у розумінні примітки до статті 51-3 Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Як на підставу для касаційного оскарження позивач посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме застосування пунктів 7, 11 Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) без урахування висновку щодо застосування цих норм, викладеного у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20.
За доводами позивача у цій справі Верховний Суд зробив висновок про те, що «ненадання відповідачем деталей другого етапу іспиту, визначеного підпунктом 2 пункту 6 Порядку №221 та матеріалів відеофіксації свідчить про недоведеність доводів відповідача в частині правомірності оскаржуваного рішення».
Проаналізувавши зміст постанови Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20 Судом встановлено, що вона не містить висновків, які б стосувалися правових наслідків відмови у наданні на запит прокурора «деталей проходження другого іспиту, у тому числі відеофіксації».
У постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20 йдеться про правові наслідки переривання іспиту на загальні здібності та навички у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я та умов, за яких Порядком №221 допускається повторне проходження цього іспиту.
З урахуванням викладеного посилання позивача на висновки Верховного Суду у постанові від 31 березня 2021 року щодо застосування пунктів 7, 11 Порядку №221 не можуть бути підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі.
Позивач також посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 7 розділу І Порядку №221 внаслідок неврахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20.
Як зазначає позивач, відмовляючи у задоволенні позову суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення тим, що в спірних правовідносинах не було підстав уважати, що іспит не відбувся (був перерваний) з технічних або інших об`єктивних причин, адже під час складання іспиту та безпосередньо після його завершення від позивача не надходило будь-яких зауважень. Водночас звернення з такими зауваженнями на наступний день не є доказом наявності під час тестування несправностей, адже за своєю суттю спрямоване на переоцінку результатів тестування.
Позивач зазначає, що в постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року №640/9398/20 від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20 викладеного висновок, відповідно до якого Порядком №221 не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, у зв`язку з чим кадрова комісія зобов`язана вжити заходів щодо перевірки відповідних аргументів, викладених у заявах прокурорів, що подані після складання іспиту.
Позивач також посилається на застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування цієї норми, який викладено в постанову від 24 вересня 2019 року у справі №815/1554/17.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові від 24 вересня 2019 року у справі №815/1554/17, «Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення № 302к від 17 лютого 2017 року на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення».
Позивач доводить, що в цій справі відповідач також не конкретизував причини його звільнення, а суди попередніх інстанцій не застосували правову позицію, викладену в постанові від 24 вересня 2019 року у справі №815/1554/17 під час оцінки оскаржуваного наказу про звільнення.
Отже, проаналізувавши зміст та доводи касаційної скарги, Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження в справі з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України в частині застосування пункту 7 розділу І Порядку №221 без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20; пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без урахування висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 24 вересня 2019 року у справі №815/1554/17.
Таким чином, касаційна скарга за формою і змістом відповідає вимогам статті 330 КАС України, подана з дотриманням строку, передбаченого статтею 329 цього Кодексу, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями   248, 328, 329, 330, 334, 337, 338, 340 КАС України,   Суд
УХВАЛИВ:
1. Відкрити касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року у справі №640/36/20.
2. Витребувати з Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали адміністративної справи №640/36/20.
3. Особі, що подала касаційну скаргу, надіслати копію ухвали про відкриття касаційного провадження у справі, а іншим учасникам справи - копію ухвали про відкриття касаційного провадження у справі разом із копіями касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
4. Установити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
5. Роз`яснити, що особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень. У разі доповнення чи зміни касаційної скарги особа, яка подала касаційну скаргу, повинна подати докази надсилання копій відповідних доповнень чи змін до касаційної скарги іншим учасникам справи, інакше суд не враховує такі доповнення чи зміни.
6. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                                                                            О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                                                                                                     В.Е. Мацедонська

                                                                                                                                                                                                            Н.В. Шевцова