ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
07 липня 2021 року
м. Київ
справа № 459/3663/18
провадження № 51-5574 км 20
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                                   ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 04 червня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 296, частиною 2 статті 345 Кримінального кодексу України (далі – КК)  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 296, частиною 2 статті 345 КК та призначено йому покарання: за частиною 3 статті 296 КК із застосуванням статті 69 КК  - у виді обмеження волі на строк 2 роки; за частиною 2 статті 345 КК  – у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі частини 1 статті 70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено за сукупністю злочинів покарання у виді обмеження волі  на строк 2 роки 3 місяці. 
Згідно з вироком,  ОСОБА_7 , близько 21:20 год, 04 березня 2018 р, перебуваючи у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у місті Червонограді на вул. Парковій, 3, у присутності обслуговуючого персоналу кафе та великої кількості відвідувачів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи в групі осіб та з особливою зухвалістю став безпричинно та умисно нищити майно вказаного кафе, бити посуд, столи та стільці, не реагуючи на неодноразові законні вимоги сторонніх громадян та працівників закладу припинити свої неправомірні дії. З метою припинення протиправних дій працівники кафе викликали наряд поліції Червоноградського МВ УПО Львівської області, якому ОСОБА_7 спільно із невстановленою особою став чинити активний опір, внаслідок чого поліцейському – водію взводу реагування Червоноградського МВ УПО Львівської області ОСОБА_8 заподіяно легкі тілесні ушкодження, поліцейському взводу реагування Червоноградського МВ УПО Львівської області ОСОБА_9 заподіяно легкі тілесні ушкодження. Хуліганські дії ОСОБА_7 було припинено лише за допомогою додаткових сил з числа працівників Червоноградського МВ УПО Львівської області. 
Крім того, ОСОБА_7 , близько 23:00 год 04 березня 2018 р, перебуваючи поблизу зазначеного кафе «Дрім Парк», під час застосування до нього на законних підставах працівниками Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області, які виконували свої службові обов`язки, заходів фізичного впливу, умисно наніс поліцейському ОСОБА_10 один удар рукою та один удар головою в обличчя, чим спричинив легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник не погоджується із оскарженими судовими рішеннями, вимагає їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
В обґрунтування своєї позиції адвокат зазначає, що суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження згідно за правилами частини 3 статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі -  КПК), проте, у судовому засіданні не брали участь потерпілі, а про дату та час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції вони взагалі не були повідомлені належним чином що, згідно з приписами пункту 5 частини 2 статті 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник убачає в тому, що кваліфікація судом дій засудженого за частиною 2 статті 342 КК не відповідає фактичним обставинам справи, адже, згідно з Постановою Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах проти хуліганства» від 22 грудня 2006 року №10 опір щодо  представника влади у зазначеному випадку охоплюється частиною 3 статті 296 КК, як  кваліфікуюча ознака, а тому не потребує додаткової кваліфікації за частинами 2, 3 статті 342 КК. Крім того, адвокат наполягає на тому, що засуджений заперечував фактичні обставини кримінального провадження у суді першої інстанції, не розумів, за якими саме статтями КК буде кваліфіковано його діяння та наслідки розгляду кримінального провадження за процедурою, передбаченою частиною 3 статті 349 КПК, а тому повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому.
Крім того, призначене судом покарання, на думку адвоката, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, адже, за наявності  обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують суд безпідставно не застосував при призначенні остаточного покарання положення статті 75 КК. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги за доводами, викладеними у ній.
Прокурор у судовому засіданні частково підтримала вимоги касаційної скарги захисника засудженого, вважає, що довід адвоката щодо неналежного повідомлення судом апеляційної інстанції потерпілих про дату та час судового розгляду відповідає дійсності.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак, у судове засідання вони не з`явилися. Від засудженого ОСОБА_7 надійшла заява про проведення судового розгляду за його відсутності. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від інших учасників не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно з положеннями статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами 1, 2 статті 438 КПК встановлено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
Порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні врегульований главою 11 КПК. Відповідно до частини 1 статті 135 цього Кодексу особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Положеннями частини 1 статті 136 КПК встановлено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд належним чином повідомив про дату та час судового розгляду всіх учасників, а від потерпілого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 , зокрема, надійшли відповідні заяви про проведення судового розгляду за їх відсутності.   
Посилання адвоката на порушення правил судового розгляду за правилами частини 3 статті 349 КК у зв`язку з відсутністю потерпілих та невстановленням їх позиції з приводу обвинувачення ОСОБА_7 судом першої інстанції, є безпідставним. Відповідно до частини 3 статті 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.
Так, за умови належного повідомлення потерпілих про дату та час судового розгляду та, більш того, наявності їх позиції, викладеної у відповідних заявах щодо відсутності претензій, відшкодування шкоди та призначення більш м`якого покарання винуватій особі, місцевий суд, допитавши ОСОБА_7 у судовому засіданні, встановив, що фактичні обставини справи не оспорюються учасниками судового провадження, з`ясував правильність розуміння ОСОБА_7 фактичних обставин справи, з урахуванням повного визнання ним своєї вини у вчинених протиправних діяннях, дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування положень частини 3 статті 349 КПК. Отже, вирок суду першої інстанції, з огляду на приписи статей 349, 368 КПК, убачається таким, що не містить порушень, на які посилається захисник у касаційній скарзі.
Проте, за результатами касаційної перевірки колегією суддів встановлено, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 . Так, після відкриття апеляційного провадження за скаргами прокурора та засудженого апеляційний суд надсилав відповідні повідомлення учасникам процесу щодо руху зазначеного провадження. Проте, рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення на ім`я потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , згідно з матеріалами провадження, вручені потерпілим не були.
Крім того, при апеляційному розгляді суд взагалі не перевірив належність повідомлення всіх учасників процесу та не з`ясував причини їх неприбуття, чим порушив приписи статей 342, 345, 405 КПК, які передбачають, що суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручено судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. 
Встановлене колегією суддів порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом, згідно з приписами пункту 5 частини 2 статті 412 КПК, убачається істотним та таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Посилання адвоката на те, що кваліфікація дій засудженого за частиною 2 статті 345 КК не відповідає фактичним обставинам справи, адже, згідно з Постановою Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах проти хуліганства» від 22 грудня 2006 року №10 (далі – Постанова) опір щодо представника влади у зазначеному випадку охоплюється частиною 3 статті 296 КК, як кваліфікуюча ознака та не потребує додаткової кваліфікації, не знаходить свого підтвердження. Так, згідно з пунктом 8 Постанови опір представникові влади з  метою  позбавити зазначених осіб можливості виконати службовий чи громадський обов`язок з охорони громадського порядку дійсно охоплюється частиною 3 статті 296 КК, як кваліфікуюча ознака передбаченого зазначеною частиною злочину, а тому не потребує додаткової кваліфікації за частинами 2, 3, статті 342 КК. Проте, протиправні дії ОСОБА_7 , згідно з матеріалами кримінального провадження, кваліфіковано судом за частиною 3 статті 296 та частиною 2 статті 345 КК, а тому посилання захисника на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації діяння засудженого не відповідає матеріалам провадження.
Крім того, при касаційній перевірці колегією суддів також встановлено, що при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, апеляційний суд допустив невиправдане спрощення, усупереч вимогам статті 419 КПК, взагалі не зазначив обставини, які, відповідно до статті 91 цього Кодексу, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які, незважаючи на розгляд кримінального провадження у порядку частини 3 статті 349 КПК, мають бути встановлені в рішенні суду.
Суд зауважує, що відображення встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання – це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано особі. Тому наведені у судовому рішенні фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Так, за результатами касаційної перевірки встановлено, що апеляційний суд не забезпечив права потерпілих, передбачені статтями 21, 56 КПК, порушив тим самим вимоги статті 412 КПК, не зазначив у судовому рішенні фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, чим порушив приписи статті 419 КПК,  що перешкодило ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення під час перегляду обвинувального вироку, а тому інші доводи касаційної скарги щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, згідно з положеннями статті 433 КПК, колегією суддів не перевіряються. 
Отже, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ухвала апеляційного суду на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                          ОСОБА_3