ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року 
м. Київ

Справа №  905/1870/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Вронська Г.О. - головуюча, Кролевець О.А., Кібенко О.Р.

за участю секретаря судового засідання Калітінського М.Ю.

представників учасників справи:
прокурора: Кузнецова Ю.В.
від позивача: не з`явився,
від відповідача-1: не з`явився,
від відповідача-2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта"

на рішення Господарського суду Донецької області
у складі судді Фурсова С.М.
від 10.02.2021
та постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Терещенко О.І., Сіверін В.І., Склярук О.І.
від 28.04.2021

за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до 1. Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн,

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. 23 жовтня 2020 року Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Позивач) з позовною заявою до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (далі - Відповідач-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (далі - Відповідач-2, ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта») про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 (далі - договір) на суму 250 000,00 гривень.
2. Позовні вимоги Прокурор обґрунтував тим, що Відповідач-1 в порушення ст.ст. 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) провів переговорну процедуру закупівлі (№UA-2020-02-21-002278-b) без встановлених законом підстав, за результатами якої 04.03.2020 між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 було укладено договір №15-2020 про телевізійні послуги на суму 250 000,00 гривень.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
3.  Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року у справі №905/1870/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021, позов керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України задоволено. Визнано недійсним рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b; визнано недійсним договір №15-2020 від 04.03.2020 року, укладений між Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта"; стягнуто з Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області на користь прокуратури Донецької області відшкодування судового збору у розмірі 2102,00 грн.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" на користь прокуратури Донецької області відшкодування судового збору у розмірі 2102,00 грн.
4. Судові рішення мотивовані тим, що у відповідачів не було правових підстав для проведення переговорної процедури, яка у відповідності до вимог ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» застосовується замовником як виняток і лише у разі наявності визначених Законом підстав. Прийняття Відповідачем-1 рішення, оформленого протоколом тендерного комітету №02.03 від 21.02.2020 року щодо застосування переговорної процедури без наявності підстав для її застосування свідчить про недотримання Відповідачем-1 основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі». Безпідставне застосування переговорної процедури та, як наслідок, укладення договору №15-2020 від 04.03.2020 року про надання послуг, суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, що відображається на державних інтересах.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
5. Відповідач-2 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить  скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021, а позовну заяву, подану Прокурором, залишити без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 ст. 226 ГПК України.
6. У касаційній скарзі Відповідач-2 зазначає про порушення судом апеляційної інстанції статей 86, 226, 236 ГПК України та неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.10.2019 року у справі №903/879/18; неправильне застосування статей 53 ГПК України та 23 Закону України "Про прокуратуру" без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 10.04.2019 року у справі №909/569/18 (у якій була врахована постанова Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17).
7. Прокурор подав до Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволені касаційної скарги та рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
8. Відповідач-1 у встановлений Судом строк відзив не надав.
9. Відповідач-2 подав до суду відповідь на відзив Прокурора, в якій просив касаційну скаргу задовольнити.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, як замовником, 21.02.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO (https://prozorro.gov.ua) було оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250 000,00 гривень.
11. Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO за №UA-2020-02-21-002278-b-86775027са954b3fb9fb82e449333a86, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі телевізійних послуг (місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі 250 000,00 гривень. Строк надання послуг замовником визначено 03.02.2020 року - 31.12.2020 року.
12. В оголошенні про проведення закупівлі в обґрунтування застосування переговорної процедури зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону в даному випадку може бути застосована переговорна процедура закупівлі, повідомлено, що ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» протягом останніх 25 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій, здійснює регіональне телемовлення, рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1229 від 02.08.2018 року ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» було продовжено дію ліцензії на мовлення, має низку конкурентних переваг, а саме: авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами, єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро-, фото-, та відео зйомки, має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності закладів культури.
13. Після проведення переговорної процедури закупівлі, 21.02.2020 року Відповідачем-1 (Замовником) оголошено повідомлення про намір укласти договір із учасником ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта».
14. 04.03.2020 року за результатами переговорної процедури закупівлі між Відповідачем-2 (Виконавець) та Відповідачем-1 (Замовник) укладено договір №15-2020 про надання послуг.
15. Відповідно до умов договору Виконавець зобов`язався надати послуги: з створення та розміщення інформаційної продукції (сюжети, репортажі, ролики, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі Орбіта, а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 Телевізійні послуги (п.1.1. договору).
16. Загальна вартість послуг за договором складає 250000,00 гривень у тому числі ПДВ 20% - 416 66,67 гривень (п. 1.2 договору).
17. Згідно п. 3.1. договору даний договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020 року, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання.
18. На виконання наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №18 від 15.04.2020 року здійснювався моніторинг закупівель.
19. Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі №47 від 24.04.2020 року, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених п.2 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення.
20. Вказаний висновок був опублікований 24.04.2020 року, встановлено кінцевий строк оскарження до 12.05.2020 року.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
21.    Конституція України
Стаття 19
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 131-1
В Україні діє прокуратура, яка здійснює:
1) підтримання публічного обвинувачення в суді;
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;
3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. …
22.  Цивільний кодекс України
Стаття 11, частина 1, пункт 1 частини 2, частина 3
Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.
Стаття 15. Право на захист цивільних прав та інтересів
1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
2. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Стаття 16. Захист цивільних прав та інтересів судом
1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
2. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:
2) визнання правочину недійсним; …
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. …
Стаття 202. Поняття та види правочинів
1. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Стаття 203. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину
1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Стаття 204. Презумпція правомірності правочину
1. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Стаття 215. Недійсність правочину
1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
… Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)..
Стаття 216. Правові наслідки недійсності правочину
1. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. …
Стаття 228. Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства
3. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.
23. Закон України "Про прокуратуру"
Стаття 23. Представництво інтересів громадянина або держави в суді
3. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. …
4. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. …
24. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIIІ (в редакції Закону від 08.02.2020 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Стаття 1. Визначення основних термінів
1. У цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
5) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;
9) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків…
18) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;
Стаття 2. Сфера застосування Закону
1. Цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Стаття 3. Принципи здійснення закупівель
1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Стаття 10. Оприлюднення інформації про закупівлю
1. Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Стаття 12. Процедури закупівлі
1. Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:
відкриті торги;
конкурентний діалог;
переговорна процедура закупівлі.
Стаття 35. Умови застосування переговорної процедури закупівлі
1. Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
2. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; 
3. За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
25. Господарський процесуальний кодекс України
Стаття 4
1. Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
2. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
3. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. …
Стаття 53
3. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
4. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. …
5. … У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Стаття 74 
1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Стаття 226. Залишення позову без розгляду
1. Суд залишає позов без розгляду, якщо, зокрема, 2) позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Стаття 236 
1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Стаття 300 
1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції
26. Суд зазначає, що у випадках, визначених законом, на прокуратуру покладені функції представництва інтересів громадянина або держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).
27. Так, відповідно до частини третьої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.
28. Згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.
29. Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.
30. Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
31. Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
32. Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.
33. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
34. Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц).
35. Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18).
36. Виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.
37. В якості способу захисту інтересів держави Прокурор обрав визнання недійним договору, укладеного за результатом переговорної процедури, та скасування рішення тендерного комітету, в свою чергу, порушеним правом Прокурор вказав те, що порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів державного підприємства і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади у вигляді неефективного використання бюджетних коштів.
38. Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
39. Відтак судам необхідно встановлювати, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.
40. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.
41. Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку Прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та при недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної ефективності, а отже, задоволенню такого позову мало б передувати доведення Прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.
42. В зв`язку з наведеним судам попередніх інстанцій необхідно було дослідити, яке з вищенаведених ймовірних порушень прав держави відновлює обраний Прокурором спосіб захисту.
43. Суди попередніх інстанцій повинні були дослідити питання в якій мірі виконано зобов`язання за договором та зазначити в чому полягає неефективність використання коштів державного підприємства.
44. Проте, суди першої та апеляційної інстанції  не надали оцінку наявним в матеріалах справи доказам виконання договору, а саме: актам приймання наданих послуг за договором, в яких вказано, що всі послуги були виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг - задовільна.
45. Суди попередніх інстанцій не врахували, що визначені Прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.
46. Натомість, Прокурор в позовній заяві не вказав розмір неефективно використаних бюджетних коштів та не заявляв вимог про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків.
47. При цьому, під час розгляду справи в попередніх судових інстанціях Прокурором не доводилось обставин щодо невідповідності кількості, вартості або ж якості наданих виконавцем державному підприємству послуг, розмір збитків, чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору.
48. Прокурором також не доводилось ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби Відповідача-1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, більш вигідних для державного підприємства цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.
49. Суди не надали належної оцінки можливому порушенню прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його Прокурором, в тому числі в частині вже витрачених на закупівлю послуг грошових коштів, які є бюджетними.
50. З урахуванням викладеного вище, в контексті доведення Прокурором порушення інтересів держави і суспільства, суди передніх інстанцій також мали дослідити питання щодо визначення пріоритетності інтересів держави з урахуванням таких принципів, як добросовісність, розумність і справедливість та обґрунтувати ймовірне порушення прав держави шляхом неефективного використання бюджетних коштів, на яке посилається Прокурор в позовній заяві.
51. За таких обставин, висновок судів попередніх інстанцій про доведення Прокурором факту порушення або загрози порушення відповідачами інтересів держави, визнається Судом передчасним.
52. Не з`ясувавши відповідних обставин та не дослідивши пов`язані з ними докази, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права щодо повного та всебічного дослідження обставин, доказів та аргументів сторін, що мають значення для правильного розгляду даної справи.
53. Враховуючи, що переоцінка наявних у матеріалах справи доказів, поданих сторонами на підтвердження обставин наявності чи відсутності факту порушення або загрози порушення відповідачами інтересів держави, не входить до визначених процесуальним законодавством меж перегляду справи в суді касаційної інстанції, передбачених статтею 300 ГПК.
54. Суд дійшов висновку, що прийняті у справі судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа - передачі до суду першої інстанції на новий розгляд.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
55. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
56. Касаційна скарга Відповідача-2 підлягає задоволенню частково, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
57.  Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене вище, вжити усі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір.
Судові витрати
58.  З огляду на те, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, а справа має бути направлена на нових розгляд, згідно зі ст. 129  ГПК України  розподіл судових витрат,  має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ: 

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду  від 28.04.2021 у справі №905/1870/20 скасувати.

3. Справу № 905/1870/20 направити на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуюча                                                                                               Г. Вронська

Судді                                                                                                          О. Кролевець

                                                                                                                   О. Кібенко