ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року 
м. Київ
Справа №  904/1604/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Кібенко О. Р., Кондратова І. Д., 
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу 
Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області
у складі судді Петренко І.В.
від 22.12.2020
та на постанову Центрального апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г., Іванова О.Г.
від 22.03.2021
у справі за позовом Заступника керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби
до відповідача-1: Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської районної держадміністрації,
відповідача-2: Дочірнього підприємства «Квант» Приватного акціонерного товариства «Електровимірювач»
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та про визнання недійсним договору про закупівлю товарів
за участю представників:
від позивача: не з`явилися,
від відповідача-1: не з`явилися,
від відповідача-2: не з`явилися,
прокурора: Баклан Н.Ю.

ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Прокурор у квітні 2019 року звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, який є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Дніпропетровської області, до Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської районної держадміністрації (відповідач-1), Дочірнього підприємства «Квант» Приватного акціонерного товариства «Електровимірювач» (відповідач-2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету, договору про закупівлю товарів.
Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що позивачем не здійснено моніторинг закупівлі відповідачем-1 ноутбуків для початкової школи, порядок проведення якої передбачено статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
За твердженням прокурора порушення інтересів держави полягає в тому, що відповідачем-1 прийнято тендерну пропозицію відповідача-2, яка не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним в тендерній документації, у зв`язку із чим порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
08.10.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №42018041880000127 та розпочато досудове розслідування за фактом зловживання своїм службовим становищем з боку посадових осіб відповідача-1, які відповідно до укладеного з відповідачем-2 договору, в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», придбали 16 ноутбуків за завищеними цінами, в результаті чого місцевому бюджету спричинено збитки на загальну суму близько 100 тис.грн. за ознаками складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 191 Кримінального кодексу України.
Прокурор вважає, що рішення тендерного комітету Петропавлівського районного відділу освіти  від 25.07.2018 та договір суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з таких підстав.
1. Тендерним комітетом відповідача-1 рішення про укладання договору з відповідачем-2 прийнято без належної перевірки відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, що визначені тендерною документацією електронних закупівель, затвердженою рішенням тендерного комітету відповідача-2 від 02.07.2018, а саме не встановлено наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід; наявність досвіду виконання аналогічних договорів; наявність складського приміщення для зберігання товару протягом дії договору.
2. Відповідачем-2 не було надано документів, обов`язковість надання яких закріплено у статтях 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерна пропозиція в електронній системі закупівель (www.prozzorro.gov.ua) та фактично у відповідача-1 відсутня, що є порушенням статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
3. Невідповідність товару, який є предметом закупівель технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, що підтверджується протоколами огляду вилучених ноутбуків під час досудового розслідування кримінального провадження №42018041880000127, внесеному до ЄРДР 08.10.2018 та Висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №1330-19 від 21.03.2019 у кримінальному провадженні №42018041880000127.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідачем-1 було розпочато процедуру закупівлі шляхом відкритих торгів по предмету  ДК 021:2015: 30210000-4 - машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання ноутбуків для початкової школи), тендерна документація на яку затверджена рішенням тендерного комітету Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської райдержадміністрації Дніпропетровської області 02.07.2018.
Відповідачем-1 двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, у зв`язку із чим тендерним комітетом відповідача-1 прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі та погоджено очікувану вартість і умови закупівлі у відповідності до   протоколу № 103 засідання тендерного комітету від     5.07.2018 року.
25.07.2018 рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленого протоколом попередніх переговорів щодо проведення переговорної процедури закупівлі - Дочірнє підприємство «Квант» Приватного акціонерного товариства «Електровимірювач» визначено переможцем процедури закупівлі «код ДК 021:2015-30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)».
Зі змісту даного протоколу вбачається надання під час переговорної процедури відповідачем-2, документів, що підтверджують його відповідність вимогам статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
25.07.2018 відповідачем-1 оприлюднено в електронній системі закупівель (www.prozzorro.gov.ua) оголошення за №UA-2018-07-25-001725-b про придбання ноутбуків для початкової школи (ДК 021:2015: 30210000-4 - машини для обробки даних (апаратна частина)), шляхом проведення переговорної процедури на підставі пункту 4 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Очікувана вартість закупівлі - 245 264,00грн.
06.08.2018 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2018-07-25-001725-b між відповідачем-1 (замовник) та відповідачем-2 (постачальник) укладено договір №06.08 (далі - договір). 
Предмет договору - постачальник зобов`язується поставити замовнику товар: придбання ноутбуків для початкової школи (ДК021:2015: 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)), а замовник прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених цим договором (пункт 1.1 договору). Найменування, номенклатура, кількість, ціна, загальна вартість товару зазначається в Специфікації (Додаток №1) до даного договору, яка є невід`ємною частиною даного договору (пункт 1.2 договору).
Ціна договору - сума цього договору становить 245 264,00 грн в тому числі ПДВ 40    877,33 грн.
Строк дії договору - договір набирає чинності з моменту підписання сторонами цього договору та скріплення його печатками та діє до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором, у тому числі до моменту повного здійснення розрахунків (пункт 11.1 договору).
Відтак, сторонами погоджено істотні умови договору.
Виконання спірного договору підтверджується видатковою накладною №1 від 14.09.2018 на суму 245264,00грн., яка підписана представниками відповідача-1 та відповідача-2 і підписи яких засвідчені печатками підприємств.
Тобто спірний договір виконано у повному обсязі і відповідачем-2 передано відповідачу-1 ноутбук ACER EX2519, Intel Pentium 3710. 1x4GB DDR3L, 500Гб, 15", Windows 10 Pro Edu у кількості 16 штук.
Якість товару - постачальник повинен передати (поставити) замовнику товар (товари), якість якого відповідає чинному законодавству України, стандартам, технічним умовам виду товару, підтверджується сертифікатом якості виробника та відповідати технічним умовам зазначеним в тендерній пропозиції постачальника (пункт 2.1 договору). Товар повинен передаватися замовнику в упаковці, яка відповідає характеру товару, забезпечує цілісність товару та збереження його якості під час перевезення / доставки за місцезнаходженням замовника (пункт 2.2 договору). Гарантійний термін використання товару (все обладнання, що входить до його комплектації), становить 12 місяців від дати його доставки та приймання (пункт 2.3 договору). Гарантія на товар надається виробником, офіційним представником або безпосередньо постачальником товару (пункт 2.4 договору). Товар постачається із гарантійним талоном, в якому зазначаються умови експлуатації та контактна інформація сервісного центру (пункт 2.4 договору).
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 у справі №904/1604/19, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2021, відмовлено в задоволенні позову в повному обсязі.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що між сторонами відбулась переговорна процедура закупівлі, під час проведення якої відповідачем-2 надано всі необхідні документи на підтвердження відповідності відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, що виключає підстави для визнання недійсними рішення тендерного комітету. Оскільки вимога про визнання недійсним договору про закупівлю товарів №06.08 від 06.08.2018 за результатами проведення процедури закупівлі «код ДК 021:2015-30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», розміщене на веб-порталі «Prozorro» за №UA-2018-07-25-001725-b є похідною від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1, а відтак з огляду на безпідставність заявлених вимог в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1, похідні вимоги в частині визнання недійсним договору про закупівлю товарів також задоволенню не підлягають.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою (з врахуванням уточненої касаційної скарги) на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 та на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі №    904/1604/19, у якій просив їх скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Підставою касаційного оскарження скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктами 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначив, що рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, зокрема, що суди попередніх інстанцій не дослідили у повному обсязі надані прокурором докази, проігнорували доводи прокурора щодо необхідності дослідження доказів на підтвердження факту надання відповідачем-2 пропозиції тендерному комітету та відповідності його кваліфікаційним вимогам, а також встановили фактичні обставини справи за відсутності доказів на їх підтвердження; неправильного застосували норми матеріального права, а саме статей 3, 16, 17, частини першої та пункту 4 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та припустилися порушення норм процесуального права, а саме статей 7, 13, 74, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України щодо доведення кожною стороною обставин, які мають значення для справи і на які кожна сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, обов`язку доказування і подання доказів, всебічного, повного і об`єктивного дослідження наданих сторонами доказів, оцінки доказів з точки зору їх вірогідності.
Зокрема, скаржник в касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань правильного застосування норми матеріального права, а саме статей 3, 16, 17, частини першої та пункту 4 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах. Також скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування норм права, а саме частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону на час проведення процедури закупівлі та укладення оспорюваного договору) щодо необхідності надання учасником (учасниками) переговорної процедури закупівлі переліку документів, що підтверджують відповідність їх кваліфікаційним критеріям, визначеним замовником відповідно до цієї статті, а також пункту 4 частини другої 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо надання тендерному комітету пропозиції на переговорах, відповідності учасника та поданої ним пропозиції вимогам, що були визначені замовником у тендерній документації, відповідності предмета закупівлі технічним та якісним характеристикам, визначеним замовником у тендерній документації.
Інші учасники справи правом подати відзив на касаційну скаргу не скористались, що відповідно до частини 3 статті 295 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає касаційному перегляду судових рішень.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - далі Закон), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 1 статті 11 цього Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина  4 статті 11 цього Закону).
Відповідно до статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з частинами 1 - 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до пунктів 29, 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.
У пункті 5 розд. ІІІ тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської райдержадміністрації Дніпропетровської області 02.07.2018, замовником встановлено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати, зокрема, кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Учасник зобов?язаний надати замовнику у складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначених цією тендерною документацією, у т.ч. зазначених у додатках до цієї тендерної документації.
Частиною 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Умови застосування переговорної процедури закупівлі передбачені статтею 35  Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з частиною 1 цієї статті переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Пунктом 4 частини 2 цієї статті передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
З аналізу вищенаведених норм слідує, що учасник закупівлі з застосуванням переговорної процедури закупівлі не звільняється від виконання обов?язку підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям, що були встановлені замовником у тендерній документації в повному обсязі, та надати їх документальне підтвердження замовнику під час проведення переговорів.
А у замовника, відповідно до вимог частини 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», існує обов?язок вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
При цьому, надання учасником закупівлі з застосуванням переговорної процедури закупівлі підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, що були встановлені замовником у тендерній документації, відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснюється учасниками (учасником) безпосередньо під час проведення переговорів, тобто попереднє подання цих документів в електронному вигляді через електронну систему закупівель не передбачено.
Отже відповідач-2 мав підтвердити, що він відповідає вимогам, встановленим до учасника замовником у тендерній документації, про що мав надати відповідачу-1 під час проведення переговорів документи, передбачені пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації, а відповідач-1 мав вимагати надання йому відповідних документів.
Суди попередніх інстанцій, формуючи висновок, що відповідач-2 відповідає кваліфікаційним вимогам, які були встановлені замовником для учасників закупівлі, обмежились загальними посиланнями на те, що під час переговорів між відповідачем-1 та відповідачем-2 надано всі необхідні документи на підтвердження відповідності відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, без посилання на будь-які докази на яких ґрунтуються такі висновки, без встановлення наявності у відповідача-1 по спірній закупівлі документів, передбачених пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації, незважаючи на заперечення прокурора. В матеріалах справи відсутні документи, що були подані відповідачем-2 на виконання вимог тендерної документації відповідачу-1.
Крім того, як передбачено пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики також не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. 
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (частина 4 статті 36 цього Закону).
Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно з приписами частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Як унормовано приписами статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Суди попередніх інстанцій відхилили доводи прокурора щодо наявності підстав для визнання договору недійсним з підстав невідповідності поставленого товару технічним характеристикам, зазначивши, що надані ним протоколи огляду не дають можливість встановити, що саме ці ноутбуки були поставлені             відповідачем-2, а також, що висновок судово-товарознавчої експертизи №1330-19 від 21.03.2019, проведений у кримінальній справі, не містить висновків що дані ноутбуки не відповідають технічним характеристикам, зазначеним у тендерній документації, при цьому підтверджують наявність спірних ноутбуків у володінні відповідача-1. Інших доказів, які б свідчили про поставку спірних ноутбуків неналежної якості прокурором не надано. 
При цьому наявність у відповідачів доказів на підтвердження їх заперечень, зокрема щодо того, що поставлений за спірною закупівлею товар відповідає технічним характеристикам, визначеним тендерною документацією, судами попередніх інстанцій не встановлено та такі докази ними не досліджувалися. 
Отже, Верховний Суд вважає зазначені висновки судів передчасними та такими, що зроблені з порушенням норм процесуального права, за відсутності належного дослідження усіх наявних у матеріалах справи доказів, надання оцінки цим доказам та доводам учасників справи.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з частиною 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує зокрема такі питання:
1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;
2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;
3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;
4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.
Згідно з пунктами 2 - 5 частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначаються перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів; мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Отже процесуальне законодавство визначає чіткі стандарти мотивування судових рішень. Зокрема, пункти 4 та 5 частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України імперативно зобов`язують суд господарської юрисдикції надати в мотивувальній частині судового рішення мотивовану оцінку кожному наявному в матеріалах справи доказу щодо обставин, які є предметом доказування у справі, з урахуванням правил вірогідності доказів та кожному наведеному учасниками справи аргументу щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Однак оскаржувані судові рішенні зазначеним вимогам процесуального закону до судового рішення не відповідають. 
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 Господарського процесуального кодексу України).
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 Господарського процесуального кодексу України).
17 жовтня 2019 року набув чинності Закон України від 20 вересня 2019 року  №    132-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким були внесені зміни до Господарського процесуального кодексу України, зокрема змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів», викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у пункті 7.44. постанови від 16 лютого 2021 року у справі № 927/645/19.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 2    жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі №    917/1307/18, від 18    листопада 2019 року у справі № 902/761/18, від 4 грудня 2019 року у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 березня    2020 року у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Зазначений підхід узгоджується і з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23 серпня 2016 року у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Виходячи з наведеного Верховний Суд зазначає про те, що суд зобов`язаній надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. 
Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування такому відхиленню чи спростуванню, а також навести ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 7 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Проте суди попередніх інстанцій не взяли до уваги зазначене вище та не дослідили належним чином питання надання відповідачем-2 під час переговорів    відповідачу-1 пакету документів на підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, які були визначені замовником у тендерній документації, а також про відповідність поставленого відповідачем-2 товару технічним характеристикам зазначеним у тендерній документації, з урахуванням статей 76 - 79, 86 Господарського процесуального кодексу України.
Водночас відповідні порушення не можуть бути виправлені судом касаційної інстанції в силу імперативного припису частини другої статті 300 названого Кодексу, згідно з якими цей суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Крім того, Верховний Суд зауважує, що звернення прокурора з позовом у визначених законом порядку передбачено статтею 53 Господарського процесуального кодексу України. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. 
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якою представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №    912/2529/18, у  постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі  №912/2385/18).
Водночас ні рішення суду першої інстанції, ні постанова суду апеляційної інстанцій не містять висновків щодо дотримання прокурором вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього, до звернення до суду, повідомлення позивача про це, та наявності в позивача можливості протягом розумного строку відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави (призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення тощо). 
За відсутності належного дослідження наведених обставин щодо дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої наведеною нормою, суд вважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій про наявність у прокурора достатніх правових підстав для звернення до господарського суду з позовом у цій справі в порядку представництва інтересів держави в особі позивача, а відтак і для розгляду такого позову по суті.
Висновки Верховного Суду
Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Згідно з частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
З врахуванням викладеного, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій припустилися неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для їх скасування та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.
Судові витрати
Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої  статті 129 Господарського процесуального кодексу України судом касаційної інстанції не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі  № 904/1604/19 скасувати.
3. Справу № 904/1604/19 передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    О. Кібенко

                                                                                                     І. Кондратова