Номер провадження: 22-ц/813/6402/21 
Номер справи місцевого суду: 521/13934/20
Головуючий у першій інстанції Тополева Ю.В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.07.2021 року                                                                  м. Одеса

           Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
                                 суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка І.А.,
                     при секретарі: Павлючук Ю.В., 
           за участю: позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача КП «Теплопостачання міста Одеси» - Дусь Ю.Л.,

           переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси  від 12 січня 2021 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про зобов`язання укласти договір, -

в с т а н о в и в:
 
21 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до КП «Теплопостачання міста Одеси», в якому просив зобов`язати відповідача укласти з ним договір на надання житлово-комунальних послуг, згідно умов пункту 2 частини 2 статті  8 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», зобов`язати відповідача зробити перерахунок сплачених ним коштів з 01.01.2018 року, а також стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 10 000 гривень, обґрунтовуючи позов тим, що 25.07.2011 року Малиновським районним судом м. Одеси постановлено рішення, яким за позивачем  та ОСОБА_2 визнано право власності по 1/2 частці за кожним на квартиру АДРЕСА_1 . 17.07.2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою про укладення договору на надання йому житлово-комунальних послуг, а саме на укладення договору про надання централізованого опалення на ту частку квартири, що належить йому на праві приватної власності, а також про здійснення перерахунку сплачених ним коштів з 01.01.2018 року. Позивач зазначає, що отримав  від відповідача лист-відповідь №02.01-21-377 від 13.08.2020 року лише 23.08.2020 року, тобто з порушенням строків, передбачених статтею 20 Закону України «Про звернення громадян», відповідно до якої, звернення розглядаються і вирішуються невідкладно але  не пізніше 15 днів від дня їх отримання. Вказує, що у вказаному листі жодним чином не згадується тема його звернення, а саме укладання договору про надання йому житлово-комунальних послуг, як власнику 1/2 частини квартири, а також про повернення йому 1/2 частки сплачених ним коштів з 01.01.2018 року та врахування заборгованості, якої у нього не має. На думку позивача, наявність у нього боргу перед відповідачем за оплату житлово-комунальних послуг призвело до того, що йому було відмовлено у призначенні субсидії на оплату житлово-комунальних послуг. Позивач вважає, що відповідач незаконно ухиляється від укладання з ним договору про надання житлово-комунальних послуг на 1/2 частини квартири. Крім того, ОСОБА_1 просить суд врахувати, що діями відповідача йому завдано не тільки майнову, а ще і моральну шкоду, пов`язану із не проведеним перерахунком коштів, не призначенням субсидії та порушення відповідачем норм статті 20 Закону України «Про звернення громадян», яку позивач оцінює в 10 000 гривень.
06 жовтня 2020 року представником відповідача, КП «Теплопостачання міста Одеси», було надано відзив на позов, в якому зазначено, що доводи позивача стосовно порушення відповідачем статті 20 Закону України «Про звернення громадян» є хибними, адже відповідно до статті 20 даного закону звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження. Відповідне звернення позивача було отримано 22.07.2020 року, а відповідь надана 13.08.2020 року, тому, на думку представника відповідача, позивачем не правильно зроблені висновки, щодо порушення даної норми. Представник відповідача також довів до відома суду про преюдиційні факти, між позивачем та відповідачем, а саме, що ОСОБА_1 звертався до Малиновського районного суду м. Одеси з позовною заявою до КП «Теплопостачання міста Одеси» про визнання заборгованості такою, що відсутня. Після розгляду відповідної справи № 521/12506/19 від 27.11.2019 року по суті, судом було відмовлено у повному обсязі в задоволені позовних вимог. Після чого, постановою Одеського апеляційного суду від 18.06.2020 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси по справі 521/12506/19 залишено без змін. Представник відповідача також вказав, що попередніми судами встановлено, що наявна заборгованість, з якою не згоден позивач та прагне перерахувати є суто його зобов`язанням, яке на теперішній час не було виконаним та проігнороване, не зважаючи на постановлені судові рішення. Вказав, що рішеннями попередніх судів було відхилено твердження позивача, щодо власності його квартири та розподіл наявного боргу визнано незаконним.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12 січня 2021 року позов  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 до Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси», код ЄДРПОУ 34674102, адреса місцезнаходження: м. Одеса, вул. Балківська, 1-б про зобов`язання укласти договір залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити в нове судове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно  до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 322 ЦК України власник зобов`язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 360 ЦК України передбачено, що співвласник відповідно до своєї частки у праві спільної часткової власності зобов`язаний брати участь у витратах на управління, утримання та збереження спільного майна, у сплаті податків, зборів (обов`язкових платежів), а також нести відповідальність перед третіми особами за зобов`язаннями, пов`язаними із спільним майном.
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», в редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, житлово-комунальні послуги – результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил;
балансоутримувач будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд  – власник або юридична особа, яка за договором з власником утримує   на балансі відповідне майно, а також веде бухгалтерську, статистичну та іншу передбачену законодавством звітність, здійснює розрахунки коштів, необхідних для своєчасного проведення капітального і поточного ремонтів та утримання, а також забезпечує управління цим майном і несе відповідальність за його експлуатацію згідно з законом.
виконавець – суб`єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору;
виробник – суб`єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги;
власник приміщення, будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд (далі - власник) - фізична або юридична особа, якій належить право володіння, користування та розпоряджання приміщенням, будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, зареєстроване у встановленому законом порядку;
внутрішньобудинкові системи – мережі, арматура на них, прилади та обладнання, засоби обліку та регулювання споживання житлово-комунальних послуг, які знаходяться в межах будинку, споруди.
 
Згідно зі  статтею 13 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», в  редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, залежно від функціонального призначення житлово-комунальні послуги поділяються на: 1) комунальні послуги (централізоване постачання холодної та гарячої води, водовідведення, газо – та електропостачання, централізоване опалення, а також вивезення побутових відходів тощо); 2) послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (прибирання внутрішньо будинкових приміщень та прибудинкової території, санітарно-технічне обслуговування, обслуговування внутрішньо будинкових мереж, утримання ліфтів, освітлення місць загального користування, поточний ремонт, вивезення побутових відходів тощо); 3) послуги з управління будинком, спорудою або групою будинків (балансоутримання, укладання договорів на виконання послуг, контроль виконання умов договору тощо); 4) послуги з ремонту приміщень, будинків, споруд (заміна та підсилення елементів конструкцій та мереж, їх реконструкція, відновлення несучої спроможності несучих елементів конструкцій тощо).
Статтею 19 Закону України «Про житлово-комунальні-послуги», в редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах. Учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є: власник, споживач, виконавець, виробник. Особливими учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є балансоутримувач та управитель, які залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем, виконавцем або виробником.
За змістом статей 20, 21 Закону України «Про житлово-комунальні-послуги» та  п. 7 Правил користування приміщеннями житлових будинків і гуртожитків (далі – Правил)  затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 1992 року №572 (в редакції постанови Кабінету Міністрів №5 від 14 січня 2009 року, власник та наймач (орендар) квартири, житлового приміщення у гуртожитку зобов`язаний: укласти договір  на  надання житлово-комунальних   послуг, підготовлений виконавцем відповідно до типового договору; оплачувати надані житлово-комунальні послуги у строки, встановлені  договором або законом.
Пунктом 1 частини 1 статті 20 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», в редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, передбачено право споживача одержувати вчасно та відповідної якості житлово-комунальні послуги згідно із законодавством та умовами договору на надання житлово-комунальних послуг, при цьому такому праву прямо відповідає визначений у пункті 5 частини 3 статті 20 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» обов`язок споживача оплачувати житлово-комунальні послуги у строки, встановлені договором або законом.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25 липня 2011 року по справі №1519/2-2986/11 позивач ОСОБА_1 є власником 1/2 частки квартири АДРЕСА_1 , власником іншої 1/2 частки квартири АДРЕСА_1 є ОСОБА_2 , що підтверджується копією рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25.07.2011 року (а.с. 3-5) та інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 17 лютого 2017 року (а.с. 6-7).
В квартирі АДРЕСА_1 проживають позивач ОСОБА_1 , та його спільні із ОСОБА_2 двоє дітей.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 27.11.2019 року по справі №521/12506/19, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 18.06.2020 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 до КП «Теплопостачання міста Одеси» про визнання заборгованості такою, що відсутня  відмовлено (а.с. 21-25). 
Згідно із ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Тобто, наявність заборгованості позивача ОСОБА_1 перед КП «Теплопостачання міста Одеси» за оплату житлово-комунальних послух, наданих за адресою: АДРЕСА_2 , додатковому доказуванню не підлягає.
17 липня 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся із заявою до голови КП «Теплопостачання міста Одеси» про укладення договору про надання централізованого опалення на ту частку квартири, що належить йому на праві приватної власності, а також просив здійснити перерахунок сплачених ним коштів з 01.01.2018 року (а.с. 2).
13 серпня 2020 року КП «Теплопостачання міста Одеси» надало позивачу ОСОБА_1 відповідь на заяву із відмовою в її задоволені з тих підстав, що особовий рахунок № НОМЕР_2 квартири АДРЕСА_1 відкритий на ім`я позивача з 01.01.2018 року. Питання про відкриття нових особистих рахунків між співвласниками квартири буде розглянуто після: розділу житла в реальних долях в судовому порядку; надання балансоутримувачем будинку відомостей про опалювальну площу, яка фактично знаходиться в користуванні кожного із співвласників (а.с. 8).
Відмовляючи у позові в частині зобов`язання укласти договір на надання житлово-комунальних послуг на 1/2 частину квартири, що належить позивачу на праві приватної власності, а також здійснення перерахунку сплачених позивачем коштів з 01.01.2018 року, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем ОСОБА_1 обрано неправильний спосіб захисту свого майнового права, яким би міг бути, наприклад, звернення до суду з позовною заявою про визначення порядку користування квартирою, що є спільною частковою власністю, та про зобов`язання розділити особові рахунки, а також про стягнення із іншого співвласника квартири в якості відшкодування витрат на утримання майна грошових коштів в розмірі, який відповідає розміру частки у праві спільної сумісної власності.
Згідно із частиною 1 статті 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Відповідно до пункту 1 частини 2  статті 1167 ЦК України,  моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.
Згідно зі  статті 23 ЦК України під моральним збитком закон передбачає фізичний біль та страждання, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, втрати немайнового характеру внаслідок душевних і фізичних страждань, яких фізична особа зазнала у зв`язку, в тому числі із знищенням чи пошкодженням її майна, приниження ділової репутації, чи інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від глибини фізичних і душевних страждань, ступеня вини особи, що заподіяла моральну шкоду, а також інших обставин, що мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до пунктів 9, 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зі змінами та доповненнями, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. При заподіянні особі моральної шкоди, обов`язок по її відшкодуванню покладається на винних осіб незалежно від того, чи була заподіяна потерпілому майнова шкода та чи відшкодована вона.
Обґрунтовуючи позов в цій частині ОСОБА_1 посилається на не проведення відповідачем перерахунку коштів, що в свою чергу призвело до не призначення йому субсидії, а також на порушення відповідачем норм статті 20 Закону України «Про звернення громадян», в зв`язку із чим позивач зазнав душевних страждань.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині відшкодування моральної шкоди, завданої не проведенням відповідачем перерахунку коштів, що в свою чергу призвело до не призначення субсидії та на порушення відповідачем строку надання відповіді на звернення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку проте, що  позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження вимог про стягнення моральної шкоди з відповідача в розмірі 10 000 гривень, характеру немайнових втрат, ступеню зниження престижу та репутації та інше. Крім того, обставини порушення відповідачем статті 20 Закону України «Про звернення громадян», а також безпідставної та незаконної відмови відповідача від не проведення перерахунку коштів, що в свою чергу призвело до не призначення субсидії також не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.
Посилання позивача ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що рішення  суду першої інстанції в частині відшкодування моральної шкоди є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з тим, що позивачем доведено належним чином завдання йому моральної шкоди внаслідок не проведення відповідачем перерахунку коштів, що в свою чергу призвело до не призначення субсидії та на порушення відповідачем строку надання відповіді на звернення та її розмір, не приймаються до уваги, оскільки рішення суду першої інстанції в цій частині вимог постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права.
Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  позивачем ОСОБА_1 обрано неправильний спосіб захисту свого майнового права, яким би міг бути, в частині вимог про зобов`язання укласти договір на надання житлово-комунальних послуг на 1/2 частину квартири, що належить позивачу на праві приватної власності.
Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд  нагадує,  що  п.  1  статті  6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень,  але це не може сприйматись  як вимога надавати детальну  відповідь  на  кожен аргумент.  Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.  Крім того,  необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства,  традиції,  юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18  Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства – обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює,  що згідно з його усталеною практикою,  яка відображає принцип,  пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у  рішеннях  судів  та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави,  на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт  1   статті   6  Конвенції  зобов`язує  суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.  Міра, до якої суд має виконати  обов`язок  щодо  обґрунтування  рішення,  може  бути різною  в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9  грудня 1994 року,  серія A,  N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши  обґрунтування  своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.  Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення   обґрунтованого   рішення   полягає  в тому,  щоб продемонструвати  сторонам,  що  вони  були  почуті.  Крім   того, вмотивоване  рішення  дає  стороні  можливість  оскаржити  його та отримати його  перегляд  вищестоящою  інстанцією. Лише  за  умови винесення  обґрунтованого  рішення  може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.  рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Частинами 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції в частині вимог про зобов`язання укласти окремий договору про надання житлово-комунальних послуг не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не надав правильної оцінки наявним у справі доказам  та помилково застосував норми матеріального права. 
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів в указані вище частині вимог.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно – правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Позивачем ОСОБА_1 в судовому засіданні з достовірністю та об`єктивністю доведено, що споживач послуг з централізованого теплопостачання вправі вимагати укладання з ним окремого договору про надання житлово-комунальних послуг.
Проте, не знайшли в судовому засідання свого підтвердження вимоги ОСОБА_1 про проведення перерахунку сплачених ним коштів з 01 січня 2018 року та відшкодування моральної шкоди.
Розглядаючи подібну справу, Верховний Суд у постанові від 01 липня 2020 року у справі №520/11379/16 (провадження №16-38202св18) дійшов наступного правового висновку: «Згідно зі статтею 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, житлово-комунальні послуги – результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; житлово-комунальні послуги результат господарської діяльності, спрямованої на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи у забезпеченні холодною та гарячою водою, водовідведенням, газо – та електропостачанням, опаленням, а також вивезення побутових відходів у порядку, встановленому законодавством.
У частинах першій та другій статті 19 цього Закону передбачено, що відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах. Учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є: власник, споживач, виконавець, виробник.
Споживач – фізична чи юридична особа, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу; виконавцем відповідно до Закону є суб`єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 20 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» передбачений обов`язок споживача укласти договір на надання житлово-комунальних послуг, підготовлений виконавцем на основі типового договору. Цей обов`язок відповідає зустрічному обов`язку виконавця, визначеному пунктом 3 частини другої статті 21 цього Закону, підготувати та укласти зі споживачем договір на надання житлово-комунальних послуг з визначенням відповідальності за дотримання умов його виконання згідно з типовим договором.
Отже, обов`язок споживача укласти договір на отримання житлово-комунальних послуг кореспондується з обов`язком виконавця укласти цей договір, який буде відповідати типовому договору.
Закон передбачає істотні (обов`язкові) умови договору на надання житлово-комунальних послуг між виконавцем/виробником та споживачем. Істотними умовами договору є ті умови, без погодження яких договір взагалі не вважається укладеним.
Так, істотними умовами договору на надання житлово-комунальних послуг є: найменування сторін; предмет договору; вичерпний перелік житлово-комунальних послуг, тарифи та їх складові на кожну з цих послуг, загальна вартість послуг; порядок оплати за спожиті житлово-комунальні послуги; порядок перерахунків розміру плати за житлово-комунальні послуги в разі їх ненадання або надання не в повному обсязі, зниження їх якості; права та обов`язки сторін; порядок контролю та звіту сторін; порядок вимірювання обсягів та визначення якості наданих послуг; визначення точок розподілу, в яких відбувається передача послуг від виконавця/виробника споживачу; порядок обслуговування мереж та розподіл повноважень щодо їх експлуатації та відновлення (ремонту); умови доступу в квартиру, будинок, приміщення, на земельну ділянку для усунення аварій, неполадок, огляду мереж, зняття контрольних показників засобів обліку; порядок здійснення ремонту; відповідальність сторін та штрафні санкції за невиконання умов договору; порядок вирішення спорів; перелік форс-мажорних обставин; строк дії договору; умови зміни, пролонгації, припинення дії договору; дата і місце укладення договору.
Крім істотних, договір може містити інші умови за згодою сторін. Договір на надання житлово-комунальних послуг набирає чинності з моменту його укладення. Процедура погодження договору відбувається протягом одного місяця з дня внесення проекту договору однією із сторін.
Разом з тим зміст договору про надання житлово-комунальних послуг не може суттєво відрізнятись від змісту типового договору.
Форма та зміст (умови) типового договору на час виникнення спірних правовідносин були затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня       2009 року №529 «Про затвердження типового договору про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій».
З аналізу змісту частини третьої статті 6, частини першої статті 630 ЦК України, статей 19, 21 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», а також чинної на час виникнення спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2009 року № 529 «Про затвердження типового договору про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій» вбачається, що умови типового договору, що набули юридично обов`язкового значення в силу актів цивільного законодавства, є обов`язковими для сторін договору, які не мають права відступити від їх положень і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Таким чином, підготовка та укладення договору на надання житлово-комунальних послуг є обов`язком виконавця. Відмова виконавця послуг від підготовки та укладення договору в такому разі суперечить вимогам частини третьої статті 6, статей 627, 630 ЦК України та статей 19, 21 Закону України «Про житлово-комунальні послуги».
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.
Отже, при розгляді спору суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого – вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Крім того, відповідно до частини першої статті 11 ЦК України цивільні права та обв`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Частиною другою цієї ж статті передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків можуть бути як правочини (пункт 1), так і інші юридичні факти (пункт 4).
За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції – на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ), ухвалюючи рішення у справі «Буланов та Купчик проти України» від 09 грудня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 09 березня 2011 року, вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право звернутися до суду з будь-якою вимогою щодо своїх цивільних прав та обов`язків. У такий спосіб здійснюється «право на суд», яке відповідно до практики Суду включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати «вирішення» спору судом (рішення ЄСПЛ у справі «Кутіч проти Хорватії» (Kutit v Croatia), №48778/99, пункт 25).
Крім того, ЄСПЛ у своїй практиці, а саме: рішення від 13 травня 1980 року в справі «Артіко проти Італії» (пункт 35), рішення від 30 травня 2013 року в справі «Наталія Михайленко проти України» (пункт 32), визначає, що Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних.
Таким чином, виходячи із загальних засад цивільного законодавства, права особи на захист у суді порушених або невизнаних прав, меж здійснення особою цивільних прав і виконання цивільних обов`язків (статті 3, 6,12–15, 20 ЦК України) можна дійти висновку про те, що в разі відмови виконавця на укладення договору про надання житлово-комунальних послуг, який відповідає вимогам типового договору, таке право підлягає захисту судом на підставі пункту 1 частини другої статті 16 ЦК України.
Таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08 травня 2018 року в справі №757/45133/15-ц (провадження  №14-114цс18).
Отже, суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позову в частині відмови укласти договір з підстав, що ЖБК «Покровський-27» не зобов`язане укладати договір з позивачем».
Згідно зі статтею 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає  оцінку  як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
 Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне – 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування  достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, правові висновки Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи вказані обставини справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, та оцінюючи належність, допустимість, достовірність наявних у справі доказів на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад цивільного законодавства, права особи на захист у суді порушених або невизнаних прав, меж здійснення особою цивільних прав і виконання цивільних обов`язків (статті 3, 6, 12–15, 20 ЦК України) можна дійти висновку про те, що в разі відмови виконавця на укладення договору про надання житлово-комунальних послуг, який відповідає вимогам типового договору, таке право підлягає захисту судом на підставі пункту 1 частини другої статті 16 ЦК України. Встановлено, що право позивача ОСОБА_1 на укладення окремого договору про надання житлово-комунальних послуг порушено відповідачем, КП «Теплопостачання міста Одеси», тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України  його порушено право підлягає захисту судом.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.
Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині вимог про зобов`язання укласти договір про надання житлово-комунальних послуг є законними та обґрунтованими й підлягають задоволенню. Решта позовних вимог є незаконними та необґрунтованими й задоволенню не підлягає.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України, а також норм матеріального права, а саме, статті 360  ЦК України, статей 1, 8, 13 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 в частині зобов`язання КП «Теплопостачання міста Одеси» укласти окремий договір з надання послуг з централізованого постачання. В решті позовних вимог слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси  від 12 січня 2021 року скасувати й ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про зобов`язання укласти договір задовольнити частково.
Зобов`язати Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси», код ЄДРПОУ: 34674102, місцезнаходження: 65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-б, укласти з ОСОБА_1 , РНОКПП не відомий, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3 , окремий договір про надання житлово-комунальних послуг згідно умов пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про надання житлово-комунальних послуг».
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено 22 липня 2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду:                 М.М. Драгомерецький.
                                                       
А.І.Дришлюк

Р.Д.Громік